高新技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

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知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度是生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。在人類發(fā)展歷史上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度是屬于產(chǎn)生較晚的一種法律制度，雖然人類使用商標(biāo)的歷史可達(dá)上千年之久，但是作為一種法律制度的出現(xiàn)不過才三百多年的歷史。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度可以說是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)、產(chǎn)生而開始萌芽、發(fā)展的，在工業(yè)革命的孕育下，成長(zhǎng)、成熟起來。生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度建立和發(fā)展的根本動(dòng)力。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，需要與之發(fā)展水平相適應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展的，又隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷調(diào)整。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平，客觀上反映了一個(gè)社會(huì)、一個(gè)國家科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平。當(dāng)前，各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的差異，實(shí)質(zhì)上反映了各國科學(xué)技術(shù)水平的差異。

歷史上每次重大科學(xué)技術(shù)的突破、經(jīng)濟(jì)形式的變化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度都要進(jìn)行調(diào)整，才能與之相適應(yīng)。微電子技術(shù)、信息技術(shù)與現(xiàn)代生物技術(shù)被認(rèn)為是影響當(dāng)今科學(xué)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的三大最新科學(xué)技術(shù)，自然也會(huì)對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度提出新的要求。

如果說蒸汽機(jī)、電力、內(nèi)燃機(jī)等的發(fā)明足由農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代進(jìn)入工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的利學(xué)技術(shù)的象征，那么我們可以說，由工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的科學(xué)技術(shù)象征，是建立正信息技術(shù)和微電子技術(shù)基礎(chǔ)之上的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)據(jù)庫、電子商務(wù)技術(shù)，以及現(xiàn)代生物工程技術(shù)等：

以微電子技術(shù)和信息技術(shù)為核心的半導(dǎo)體集成電路及計(jì)算機(jī)軟硬件的飛速發(fā)展，引發(fā)了信息產(chǎn)業(yè)質(zhì)的飛躍。以互聯(lián)網(wǎng)為代表的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的形成，引發(fā)了信息處理、存儲(chǔ)、傳輸、利用等信息技術(shù)的質(zhì)的飛躍和電子數(shù)據(jù)庫、電子商務(wù)的高速發(fā)展。隨著基因工程的實(shí)施，現(xiàn)代生物工程技術(shù)也在飛速發(fā)展，并將成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)的支柱。這些高新技術(shù)的發(fā)展，帶來了一系列法律問題，也帶來了一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

認(rèn)真研究網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、電子商務(wù)、生物工程等高新技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，對(duì)于我國加快市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，迎接"人世"與知識(shí)經(jīng)濟(jì)的到來．有著十分重要的意義。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出的新問題

建立在微電子技術(shù)和信息技術(shù)高速發(fā)展基礎(chǔ)之上的互聯(lián)網(wǎng)，已經(jīng)滲透到人類社會(huì)的方方面面，成為人們生活中不可缺少的一個(gè)組成部分，有人稱之為網(wǎng)絡(luò)世界，有人稱之為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。不論如何稱謂，其實(shí)質(zhì)都足一樣的，即承認(rèn)它是一個(gè)與人類密切相關(guān)的、客觀存在的、虛擬而又實(shí)實(shí)在在的新的社會(huì)空間。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境不僅改變了人類進(jìn)行信息交流傳播的傳統(tǒng)方式，也在改變著人們的生活力式、生存理念、價(jià)值觀念和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境向人類社會(huì)提出了挑戰(zhàn)，也向借以維持、調(diào)整人類社會(huì)正常生存、發(fā)展秩序的法律體系提出了挑戰(zhàn)。

法學(xué)界已經(jīng)提出了"網(wǎng)絡(luò)法"的概念，這是"解決因互聯(lián)網(wǎng)而帶來的新的問題"的有關(guān)法律的一個(gè)總稱，結(jié)合我國的具體情況，有學(xué)者認(rèn)為主要涉及到以下六個(gè)方面：①l、網(wǎng)絡(luò)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來的新問題；2、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的電子商務(wù)法律問題；3、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中信息傳播的安全和控制；4、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)；5、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營和服務(wù)商的責(zé)任和義務(wù)；6、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的"國際私法新問題"。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的形成起始于信息交流傳輸方式的改變，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)上講是一種"信息產(chǎn)權(quán)"，是一種對(duì)符合某些法定條件的"信息"的法律保護(hù)權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)法律的挑戰(zhàn)，首先產(chǎn)生于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的沖擊。

(一)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)版權(quán)保護(hù)提出的新問題

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出的新問題，主要體現(xiàn)在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。

l、作品和錄音制品的數(shù)字化問題

作品和錄音制品的數(shù)字化是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境構(gòu)成的基礎(chǔ)，也是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)的前提條件。

在1996年12月通過了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT），其所附的通過該條約的外交會(huì)議的議定聲明，對(duì)這一問題已作了明確的回答："《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲(chǔ)受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制。"在1996年12月通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)所附的外交會(huì)議的議定聲明中對(duì)這一問題也有類似的聲明：該條約所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外，"完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用表演和錄音制品的情況：不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲(chǔ)受保護(hù)的表演或錄音制品，構(gòu)成這些條款意義下的復(fù)制。"將作品或錄音制品數(shù)字化只是屬于對(duì)原作品或錄音制品的一種復(fù)制行為，并不形成新的作品錄音制品，也要受到版權(quán)法的限制與保護(hù)。這是對(duì)傳統(tǒng)的文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)和錄音制品鄰接權(quán)的保護(hù)，從傳統(tǒng)的傳播媒體延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的基本依據(jù)。因?yàn)樽髌坊蜾浺糁破芬�進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)環(huán)境(俗稱"上網(wǎng)")，首要的條件就是將其數(shù)字化。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播(俗稱"網(wǎng)上"傳播)的也是數(shù)字化的信息(作品和錄音制品)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)作品和錄音制品的利用，包括將其"下載"(俗稱"下網(wǎng)")，也離不開數(shù)字化的操作。

2、作品和錄音制品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播的問題

作者(版權(quán)所有人)對(duì)其作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播是否有權(quán)利加以控制，這一問題在經(jīng)過爭(zhēng)議和實(shí)踐以后，WCT第8條已作出明確的規(guī)定："文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。"這種專用權(quán)被稱之為"向公眾傳播的權(quán)利"。

與此相對(duì)應(yīng)的，是WPPT也給予表演者和錄音制品制作者對(duì)其享有版權(quán)鄰按權(quán)的錄音制品授以"因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利"，這種權(quán)利是"-次性合理報(bào)酬的權(quán)利"。(見WPPT第15條)這一權(quán)利的明確，為版權(quán)所有人對(duì)其作品、表演者和錄音制品制作者對(duì)其錄音制品增加了一項(xiàng)專有權(quán)，即未經(jīng)版權(quán)所有人、表演者和錄音制品制作者的許口，不得將其作品或錄音制品"上網(wǎng)"和在"網(wǎng)上"傳播。

3、對(duì)作品和錄音制品技術(shù)保密的問題

數(shù)字化的作品和錄音制品的復(fù)制是一件極為容易的事情，速度快，成本低，質(zhì)量好，幾乎與原件沒有差別。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對(duì)數(shù)字化作品和錄音制品的復(fù)制變得更為簡(jiǎn)便易行為了保護(hù)作品或錄音制品不被他人任意復(fù)制、盜版，權(quán)利人對(duì)其作品或錄音制品采取加密的技術(shù)措施是完全正當(dāng)和必要的，而針對(duì)這些加密技術(shù)措施的解密行為，將會(huì)直接導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人合法權(quán)益的極大損害。

WCT第11條對(duì)于制止這種解密行為作了明確規(guī)定："締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆�律保護(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。"

與此對(duì)應(yīng)的是，在WPPT第18條中作了與WCT第11條措辭幾乎完全相同的規(guī)定，只是將"作者"替換為"表演者或錄音制品制作者"，將"作品"替換為"表演或錄音制品"。

4、作品和錄音制品的權(quán)利管理信息問題

這里所講的"權(quán)利管理信息"，是指"識(shí)別作品、作品的作者、對(duì)作品擁有仟何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該項(xiàng)信息均附于作品的每件復(fù)制品上或在作品向公眾進(jìn)行傳播時(shí)出現(xiàn)"(WCT第12條第2款)，或指"識(shí)別表演者、表演者的表演、錄音制品制作者、錄音制品、對(duì)表演或錄音制品擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)使用表演或錄音制品的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各項(xiàng)信息均附于錄制的表演或錄音制品的每件復(fù)制品上或在錄制的表演或錄音制品向公眾提供時(shí)出現(xiàn)"(WPPT第19條第2款)：

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，這種"權(quán)利管理信息"往往是以"數(shù)字或代碼"的電子形式表達(dá)的，更為容易被人更改、消除，造成侵權(quán)和盜版。因此對(duì)于未經(jīng)許可的這類更改、消除"權(quán)利管理信息"的行為，特別是對(duì)這類"電子信息"的更改、消除，要嚴(yán)加禁止，這成為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有效保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的一個(gè)關(guān)鍵問題。為此，WCT第12條第1款、WPPT第19條第l款作了明確、具體的規(guī)定。

5、數(shù)據(jù)庫的保護(hù)問題

對(duì)于由可享有版權(quán)的作品構(gòu)成的數(shù)據(jù)庫，依照《伯爾尼公約》第2條第5款和第2條之二第3款的規(guī)定，可以作為匯編作品受到版權(quán)的保護(hù)。對(duì)于由包括不享有版權(quán)的"數(shù)據(jù)或其他材料"構(gòu)成的數(shù)據(jù)庫，依據(jù)世界貿(mào)易組織(WTO)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)第10條第2款的規(guī)定，"只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)予以保護(hù)"，也就是說，可以作為匯編作品受到版權(quán)保護(hù)。WCT第5條采用了與TRIPs第10條第2款基本完全相同的措辭。

隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展和完善，數(shù)據(jù)庫得到更為迅速的發(fā)展和更為廣泛的應(yīng)用。對(duì)于那些投資大，用途廣，又不符合上述條件得不到版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫，要求以法律給予切實(shí)保護(hù)的呼聲日益強(qiáng)烈，在這方面走在前面的呈歐盟和美國。

1992年4月，歐盟提出《歐共體關(guān)于數(shù)據(jù)庫版權(quán)的指令草案》，1993年發(fā)布；1995年通過了《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》(96／9／EC)，1996年3月11日生效，率先采用特別權(quán)(Suigenensright)對(duì)那些存在實(shí)質(zhì)性投入而構(gòu)成的數(shù)據(jù)庫提供法律保護(hù)。這一保護(hù)已經(jīng)超出了版權(quán)的保護(hù)范圍。

根據(jù)1996年2月、1996年5月歐盟和美國先后提出的建議，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)于1996年8月30是公布了《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案，基本采用了歐盟和美國的建議，準(zhǔn)備給數(shù)據(jù)庫提供特別權(quán)的保護(hù)。這一提案原準(zhǔn)備在1996年12月的會(huì)議上與WCT、WPPT同時(shí)討論通過，但未能通過。1997年以后又進(jìn)行了多次討論，仍未能通過。因此，對(duì)于數(shù)據(jù)庫特別權(quán)的保護(hù)，至今仍是一個(gè)尚未得到統(tǒng)一解決的問題。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商業(yè)標(biāo)記保護(hù)的新問題

從廣義上講，域名也應(yīng)屬于一種商業(yè)標(biāo)記，一種在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的新的商業(yè)標(biāo)記。盡管對(duì)域名是否能作為-種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的爭(zhēng)論言猶在耳，但并不妨礙世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)開始對(duì)域名管理問題的干預(yù)和介人。

1998年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織根據(jù)美國"域名白皮書"提出的建議，開始組織有關(guān)域名問題的磋商，經(jīng)過近一年的努力，于1998年12月23日公布了WIPO有關(guān)域名問題的階段性報(bào)告，經(jīng)過廣泛征求意見和修改，于1999年4月30日公布了有關(guān)域名問題的最終報(bào)告《互聯(lián)網(wǎng)名稱和地址管理及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題》②。1998年10月26日成立的"國際互聯(lián)網(wǎng)名址分配公司"(1CANN)，已于1999年3月4日公布了"關(guān)于委任域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)規(guī)則的聲明"，1999年8月26日公布了"統(tǒng)一域名糾紛處理規(guī)則實(shí)施細(xì)則"，1999年10月24日公布了"統(tǒng)一域名糾紛爭(zhēng)論規(guī)則實(shí)施細(xì)則"，并于1999年11月29日指定世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織作為第一個(gè)"糾紛處理服務(wù)提供者"，于當(dāng)年年底開始受理有關(guān)ICANN委任的域名注冊(cè)組織注冊(cè)的域名糾紛的處理③。無獨(dú)有偶的是，同在1999年11月29日這一天，美國總統(tǒng)克林頓也簽署了一項(xiàng)與域名有關(guān)的法案"反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法"，該法案已分別于1999年11月18n和19日被眾參兩院通過，并已生效。根據(jù)該法案，對(duì)1946年的商標(biāo)法第43條作了修改，增加了第43條(d)款，對(duì)惡意搶注域名所造成的損害，可按對(duì)傳統(tǒng)商標(biāo)的損害提供救濟(jì)，并增加了法定賠償，每個(gè)域名的賠償額在1000美元到10萬美元之間，法院可以責(zé)令取消域名或?qū)⑵滢D(zhuǎn)讓給商標(biāo)權(quán)人④。

不論域名將來是否會(huì)被有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，也不論這類認(rèn)定是否會(huì)被多數(shù)國家和組織接受和采納，域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織具有密不可分的聯(lián)系，并被世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織列入日常議事日程，這已成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

域名與傳統(tǒng)的商業(yè)標(biāo)記(如商標(biāo)、商號(hào)等)的最大區(qū)別，在于域名所涉及的糾紛在許多方面突破了傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性，成為司法管轄的難題。因此，要想妥善解決域名與傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)記之間所引起的域名糾紛，就應(yīng)該建立起全球性的有效解決域名糾紛的機(jī)制、域名注冊(cè)規(guī)范程序和域名排他程序。WIPO的最終報(bào)告，不僅較好地解決了上述問題，并較好地處理了域名與馳名商標(biāo)保護(hù)的關(guān)系問題。這對(duì)于正確處理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商業(yè)標(biāo)記類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，無疑具有十分重要的積極意義。

二、電子商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

所謂電子商務(wù)，現(xiàn)在尚無確切、權(quán)威的定義。依據(jù)1996年12月16日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）在聯(lián)合國第51次會(huì)議上所通過的《電子商務(wù)示范法》⑤，我們可以這樣來理解："電子商務(wù)"是指以"數(shù)據(jù)信息"形式，即以電子、光或類似手段，包括電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳、電子復(fù)印等方式，所產(chǎn)生、發(fā)送、接受或存儲(chǔ)的信息形式，也包括使用替代物替代以紙件為基礎(chǔ)的信息交換與存儲(chǔ)方法，所進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)。

按照一般理解，商業(yè)(Business)是指以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，亦稱"貿(mào)易"，也可指從事商品流通的國民經(jīng)濟(jì)部門，而商務(wù)(Commerce)是指商業(yè)上的具體事務(wù)。因此"商業(yè)"一詞的外延要大于"商務(wù)"。

《電子商務(wù)示范法》在注腳5中注明："'商業(yè)'這一術(shù)語應(yīng)作廣泛解釋，包括來源于所有具有商業(yè)特征的關(guān)系的事項(xiàng)，不論是否存在合同。

具有商業(yè)特征的關(guān)系包括但不限于下列業(yè)務(wù)：提供或交換商品或服務(wù)的任何貿(mào)易業(yè)務(wù)；分銷協(xié)議；貿(mào)易代表或代理；代管；租賃；建筑工程；咨詢；工程；許可；投資；融資；銀行；保險(xiǎn)；開發(fā)協(xié)議或特許；合資或者其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；以航空、海運(yùn)、鐵路或公路方式運(yùn)輸貨物或乘客。"按照這一解釋，"商業(yè)"所包括的范圍被大大擴(kuò)展了，同樣，"電子商業(yè)"和"電子商務(wù)"的范圍也被大大擴(kuò)展了。因此我們不能再簡(jiǎn)單地以傳統(tǒng)的"商業(yè)"和"商務(wù)"去理解"電子商業(yè)"和"電子商務(wù)"。

從支付關(guān)系上，有人將電子商務(wù)分為兩類，一類為支付型電子商務(wù)，包括銀行支付，傳統(tǒng)貨物的購銷等。另一類為非支付型電子商務(wù)，包括信息查詢、發(fā)布，商務(wù)談判及合同簽署等。也有人將電子商務(wù)分為直接電子商務(wù)和間接電子商務(wù)，前者是指全部貿(mào)易活動(dòng)均可通過網(wǎng)絡(luò)完成的商務(wù)行為，后者是指部分貿(mào)易活動(dòng)可以通過網(wǎng)絡(luò)完成、部分貿(mào)易活動(dòng)(如商品送達(dá))仍須通過常規(guī)方式完成的商務(wù)行為。從電子商務(wù)的內(nèi)容上可以分為三類，即網(wǎng)上購物、網(wǎng)上服務(wù)、網(wǎng)上洽談商務(wù)。網(wǎng)上購物又可分為兩類，-類是有形商品交易，一類是無形商品交易。網(wǎng)上服務(wù)主要是信息服務(wù)，也包括金融服務(wù)、保險(xiǎn)服務(wù)等：網(wǎng)上治談商務(wù)包括詢價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)布商業(yè)信息、簽訂合同、結(jié)算等，也包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的四個(gè)環(huán)節(jié)(生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi))中，商業(yè)和商務(wù)主要屬于"交換"環(huán)節(jié)．但同時(shí)又是其他三個(gè)環(huán)節(jié)互相連接的重要紐帶。因此商業(yè)和商務(wù)的本質(zhì)內(nèi)容是物質(zhì)(包括有形物和無形物，信息也可以看作是一種特殊的物質(zhì))的"交換"和"流通"，是連續(xù)的、動(dòng)態(tài)的、活的行為和運(yùn)動(dòng)，并非是孤立的、靜止的、一成不變的行為和運(yùn)動(dòng)。在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，可以把商業(yè)和商務(wù)歸結(jié)為物質(zhì)的"流動(dòng)"，具體來說，包括信息流、資金流、物流和商流，也有人歸結(jié)為三類，即信息流、資金流和物流，而把商流分解于前三者之中。在這一點(diǎn)上，電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)并無根本區(qū)別。

在商務(wù)活動(dòng)中，必然要存在幾種基本流中的至少一種．否則就不成其為商務(wù)。對(duì)于傳統(tǒng)商務(wù)而言，"物流"是最基本的-種"流"，最原始的商務(wù)活動(dòng)就是"以物易物"，就已存在"物流"。

"物流"(PhysicalDistribution)一般是指物質(zhì)實(shí)體從供應(yīng)者向需求者的物理移動(dòng)，即"實(shí)物流通"。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和貨幣的產(chǎn)生，商務(wù)活動(dòng)中才出現(xiàn)了"資金流"，構(gòu)成傳統(tǒng)的"一手交錢，一手交貨"的商務(wù)形式。"資金流"是指資金的付款、轉(zhuǎn)帳等轉(zhuǎn)移運(yùn)動(dòng)過程。

至于說"商流"，一般是指商品交易過程中的一系列行為，如商品購銷行為、商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為等。而"信息流"是商品經(jīng)濟(jì)相應(yīng)發(fā)展、商品和服務(wù)源較為豐富的必然結(jié)果，主要包括商品和服務(wù)信息(包括售后服務(wù)、技術(shù)支持等)的提供、宣傳、選擇、分析、判斷，交易單據(jù)(如詢報(bào)價(jià)單、付款、轉(zhuǎn)帳通知書等)的形成、交換，對(duì)交易方信譽(yù)、交付能力的了解和判斷等。

電子商務(wù)已成為當(dāng)前的熱門課題，電子商務(wù)的立法也已提到議事日程，一些國家和地區(qū)已經(jīng)先后制訂了自己的電子商務(wù)法。電子商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在著內(nèi)在的、密不可分的聯(lián)系，也已成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。正因?yàn)槿绱耍�電子商�?wù)問題才會(huì)引起WIPO的高度關(guān)注。

1999年9月14日-16日，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)在日內(nèi)瓦召開了國際電子商務(wù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題首次會(huì)議，重點(diǎn)討論了電子商務(wù)技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)、電子商務(wù)的潛力、發(fā)展中國家與電子商務(wù)、電子商務(wù)的法律問題以及有關(guān)電子商務(wù)的政策問題，并涉及到網(wǎng)上銷售出版物、音樂、電影和軟件，域名和商標(biāo)問題，電子版權(quán)管理，網(wǎng)絡(luò)空間監(jiān)控，網(wǎng)上糾紛解決，在線服務(wù)商的可靠性，安全與加密，電子圖書館及博物館，以及專利和商標(biāo)數(shù)據(jù)庫等議題。來自WIPO成員國和電子商務(wù)界的700余名代表出席廠會(huì)議。⑥1、電子商務(wù)的核心問題是"數(shù)據(jù)信息"，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度是保護(hù)信息的一種法律工具知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于一種"信息產(chǎn)權(quán)"，從某種意義卜講，它是對(duì)符合法定條件的、處于專有領(lǐng)域的一些"信息"提供的法律保護(hù)。

電子商務(wù)的核心足"數(shù)據(jù)信息"，在構(gòu)成電子商務(wù)的四種"流"(信息流、資金流、商流、物流)小，"信息流"足最基本的、必不可少的。作為電子商務(wù)"信息流"中的相當(dāng)大的-部分"數(shù)據(jù)信息"是可以作為"商業(yè)秘密"直接得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)的；而更多"數(shù)據(jù)信息"的固化、表達(dá)可以文學(xué)作品、計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫等形式取得版權(quán)和其他權(quán)利的保護(hù)；某些"數(shù)據(jù)信息"可以商品化，構(gòu)成"信息化商品"受到商標(biāo)、商譽(yù)等權(quán)利的保護(hù)；電子商務(wù)中進(jìn)行的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)自然也要受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的制約和限制。不僅如此，現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的版權(quán)保護(hù)，已經(jīng)延伸到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，對(duì)作品(也是一種信息)傳播、利用的保護(hù)，這對(duì)電子商務(wù)的健康發(fā)展，顯得尤為重要。

2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易已成為電子商務(wù)活動(dòng)，特別是國際間電子商務(wù)中的一種主要形式和競(jìng)爭(zhēng)手段知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，狹義的理解就是指以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的貿(mào)易，主要包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容；廣義的理解還應(yīng)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品貿(mào)易。

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可為主要形式的無形商品貿(mào)易大大發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，國際間技術(shù)貿(mào)易總額1965午為30億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，90年代已超過1000億美元。1995年信息技術(shù)產(chǎn)品出口貿(mào)易為5950億美元，超過了農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，三十年間增加了190多倍。除了技術(shù)貿(mào)易以外，以商標(biāo)許可、商號(hào)許可、商業(yè)秘密許可、版權(quán)許可等形式為主要內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，也有飛速的發(fā)展，并成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下，實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展虛擬化的主要方式。

3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為電子商務(wù)中的一種主要交易對(duì)象在有形商品貿(mào)易中，附有高新技術(shù)的高附加值的高科技產(chǎn)品，通常被稱為"知識(shí)產(chǎn)品"或"知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品"，在這些高科技產(chǎn)品中凝結(jié)著占相當(dāng)大比重的、多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，如集成電路、計(jì)算機(jī)軟件、多媒體等產(chǎn)品就屬于這類產(chǎn)品。在商品貿(mào)易中，計(jì)算機(jī)軟件、包括電影在內(nèi)的視聽作品、錄音制品、文學(xué)作品等版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品占據(jù)廠主要地化。簡(jiǎn)而言之，這種主要利用知識(shí)、信息、智力開發(fā)的知識(shí)產(chǎn)品所載有的知識(shí)財(cái)富，將成為創(chuàng)造社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的主要形式，這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務(wù)中的一種主要交易對(duì)象：尤其是版權(quán)產(chǎn)品，大部分都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行"上載"和"下載"，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上交付，利用電子商務(wù)形式進(jìn)行交易更是獨(dú)具優(yōu)勢(shì)。

4、電子商務(wù)模式已成為專利保護(hù)的一種客體

1998年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)就StateStreet銀行訴Signature金融集團(tuán)一案作出判決，確認(rèn)指導(dǎo)電子商務(wù)的商業(yè)模式的軟件專利是合法、有效的。這一判決是針對(duì)Signa-ture集團(tuán)擁有的美國第5193056號(hào)專利而作出的，也是CAFC首次對(duì)涉及電子商務(wù)模式的軟件是否可以取得專利作出的判決，引起業(yè)內(nèi)人士的高度關(guān)注。⑦在此前后，有相當(dāng)數(shù)量的一批有關(guān)電子商務(wù)領(lǐng)域的申請(qǐng)獲得了美國專利。盡管對(duì)此舉爭(zhēng)議甚大，但這畢竟已是事實(shí)，不容忽視。

5、電子商務(wù)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得提供了一種新的途徑

在電子商務(wù)的影響下，一種新的獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的途徑--電子申請(qǐng)也已問世。電子申請(qǐng)就是以電子文件的形式向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管行政機(jī)關(guān)提交知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)申請(qǐng)。按照傳統(tǒng)的做法，這類申請(qǐng)(如專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等)，應(yīng)該是以紙質(zhì)文件為載體進(jìn)行的。

WIPO起草的專利法案條約(草案)和專利合作條約(PCT)細(xì)則的修改中，已提出電子申請(qǐng)的要求，確認(rèn)了其合法性。日本專利局是第一家成功實(shí)施電子申請(qǐng)系統(tǒng)的，1996年12月已經(jīng)開始接受有關(guān)專利的電子申請(qǐng)。韓國已經(jīng)著手進(jìn)行通過互聯(lián)網(wǎng)申請(qǐng)專利的試驗(yàn)。1999年11月29日起，美國專利局允許以電子形式提出專利申請(qǐng)。美國、日本、歐洲三個(gè)專利局正在進(jìn)行通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)機(jī)申請(qǐng)專利的準(zhǔn)備，并把實(shí)現(xiàn)專利文獻(xiàn)無紙化作為今后發(fā)展的方向。

以電子申請(qǐng)形式獲得專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，從其實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，是獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的-種新途徑，也可以看作是一種電子商務(wù)，一種特殊的電子商務(wù)。

正是由于電子商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在上述密切的聯(lián)系，我們?cè)谶M(jìn)行電子商務(wù)立法的時(shí)候必然會(huì)涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，涉及到對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相應(yīng)修改。而在我們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行修改時(shí)，也應(yīng)同時(shí)考慮到電子商務(wù)立法的要求。

三、現(xiàn)代生物技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

現(xiàn)代生物技術(shù)，又稱為生物工程技術(shù)，是指基于DNA(脫氧核糖核酸)重組技術(shù)生產(chǎn)生物產(chǎn)品的技術(shù)，因此又稱為基因工程技術(shù)。

現(xiàn)代生物工程技術(shù)是20世紀(jì)70年代初在分子生物學(xué)、遺傳學(xué)、細(xì)胞學(xué)、微生物學(xué)及生物化學(xué)和計(jì)算機(jī)學(xué)科的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一門新型的跨學(xué)科的應(yīng)用技術(shù)科學(xué)。

我們知道，生物體是由細(xì)胞組成的，細(xì)胞是生物體的結(jié)構(gòu)和功能的基本單位。生物體細(xì)胞的主要成分是帶有遺傳信息的核酸(脫氧核糖核酸DNA或核糖核酸RNA)和在結(jié)構(gòu)及功能上有重要作用的蛋白質(zhì)。

生物個(gè)體要進(jìn)行物質(zhì)和能量代謝，使自己得以生長(zhǎng)和發(fā)育，按照一定遺傳和變異規(guī)律進(jìn)行繁殖，使種族得以繁衍和進(jìn)化。遺傳和變異是生物發(fā)展進(jìn)化的基礎(chǔ)和基本規(guī)律。

所謂基因(gene)是指存在于細(xì)胞內(nèi)有自體繁殖能力的遺傳單位，是核酸或核蛋白的一個(gè)微小片斷，可以一定的線性次序排列在染色體上-基因的主要功能是編碼蛋白質(zhì)，也就是說決定特定蛋白質(zhì)的一級(jí)結(jié)構(gòu)，從而通過與周圍環(huán)境的相互作用決定生物的-切性狀，并通過染色體進(jìn)行遺傳。

基因一詞是由丹麥植物學(xué)家、遺傳學(xué)家威廉·約翰遜(1857-1927年)提出并定義的，是對(duì)奧地利遺傳學(xué)家孟德爾(1822-1884年)的豌豆雜交試驗(yàn)結(jié)果提出的遺傳單位的命名。美國實(shí)驗(yàn)胚胎學(xué)家、遺傳學(xué)家托馬斯·亨特·摩爾根(1866-1945年)在孟德爾定律的基礎(chǔ)上，1909年起在果蠅遺傳實(shí)驗(yàn)中證明作為遺傳單位的基因是在染色體上作直線排列，從而創(chuàng)立了基因?qū)W說和遺傳染色體學(xué)說。

現(xiàn)代生物工程技術(shù)包括基因工程、細(xì)胞工程、酶工程、微生物上程和生物化學(xué)工程等五個(gè)方面�；�因工程是核��。只有運(yùn)用DNA重組技術(shù)，才能真正按照人的意志來改造和組建新生物，賦予細(xì)胞工程、酶工程和微生物工程等以新的內(nèi)容。

現(xiàn)代生物工程技術(shù)的內(nèi)容是，運(yùn)用基因重組、細(xì)胞融合、固定化酶以及細(xì)胞或組織培養(yǎng)和生物傳感器等新技術(shù)和工程技術(shù)原理，加工生物材料或定向地組建具有特定性狀的新物種或新品系，為人類提供所需的產(chǎn)品和服務(wù)。

廣義的基因工程(遺傳工程)是指把一種生物的遺傳物質(zhì)(細(xì)胞核、染色體、DNA等)轉(zhuǎn)移到另一種生物的細(xì)胞中，并使這種遺傳物質(zhì)所帶有的遺傳信息在受體細(xì)胞中表達(dá)。包括細(xì)胞核工程、染色體工程和基因工程。

狹義的基因工程(遺傳工程)專指基因工程或重組DNA工藝，即指不同的生物體的DNA在體外經(jīng)過酶切、連接，構(gòu)成重組DNA分子，然后轉(zhuǎn)入受體細(xì)胞，使外源基因在受體細(xì)胞中表達(dá)。

現(xiàn)代生物技術(shù)從其技術(shù)內(nèi)容來講還可以分為DNA合成、細(xì)胞裂變、生物制品的制造三大部分；從專利保護(hù)的角度來看可以分為三種類型，即起始材料(如基因、載體、重組載體及被轉(zhuǎn)化的宿主細(xì)胞等)及其制造方法，利用起始材料制造生物制品的方法(主要是用被轉(zhuǎn)化宿主細(xì)胞生產(chǎn)蛋白質(zhì)或其片體的方法)，生物制品(主要是由轉(zhuǎn)化體生產(chǎn)或合成的蛋白質(zhì)或其片體本身)。

現(xiàn)代生物技術(shù)以富有生命力的有機(jī)體作為研究對(duì)象，與人類本身關(guān)系極為密切，并涉及到倫理道德、人類自身的生命安全、宗教信仰等相關(guān)的問題，這些都需要從法律上加以界定和調(diào)整，涉及到多種法律制度，但是其中最主要的當(dāng)屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度。

歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)1998年7月6日通過，1998年7月30日生效的《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》(EC／98／44)⑧，可以說是世界上迄今為止對(duì)生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)(主要是專利保護(hù))規(guī)定最全面、最詳細(xì)的一個(gè)地區(qū)性國際條約。它對(duì)生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所涉及到的許多問題作出明確的回答。

(一)以什么類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)現(xiàn)代生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有多種類型，以什么類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)現(xiàn)代生物工程技術(shù)更為有利呢?是利用現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，還是專為現(xiàn)代生物技術(shù)立法保護(hù)，這些問題在現(xiàn)代生物技術(shù)出現(xiàn)之初曾引起爭(zhēng)議，現(xiàn)在從理論和實(shí)踐上基本已得到解決。

在歐盟《指令》序言第(8)項(xiàng)中明確指出："鑒于對(duì)生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)并不需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)單獨(dú)法律以代替國家專利法的規(guī)定，鑒于為充分考慮滿足專利性要求的有關(guān)生物材料的技術(shù)發(fā)展，生物技術(shù)發(fā)明的某些特別方面需要調(diào)整到或加入專利法中，國家專利法的規(guī)定仍然是對(duì)生物技術(shù)方面給予法律保護(hù)的主要基礎(chǔ)"。從實(shí)踐上看，多數(shù)國家都把現(xiàn)代生物技術(shù)納入專利法保護(hù)，當(dāng)然并不排除以商業(yè)秘密作為輔助的保護(hù)手段。

(二)如何以專利來保護(hù)現(xiàn)代生物技術(shù)

這里主要涉及到以下幾個(gè)問題：

1、現(xiàn)代生物技術(shù)的智力成果是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代生物技術(shù)涉及到許多未知生命現(xiàn)象和規(guī)律的揭示，而這些生命現(xiàn)象和規(guī)律都是客觀存在的，因此這部分內(nèi)容確屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不屬于專利保護(hù)的范圍。但是，將這些科學(xué)發(fā)現(xiàn)用于工業(yè)用途，或能夠具體確定具具有應(yīng)用價(jià)值，則這些科學(xué)發(fā)現(xiàn)可以轉(zhuǎn)化為發(fā)明，成為專利保護(hù)的對(duì)象。這是現(xiàn)代生物工程技術(shù)進(jìn)行專利保護(hù)的基礎(chǔ)和基本要件。

對(duì)此，歐盟《指令》在序言第(16)項(xiàng)中指出："單純發(fā)現(xiàn)不能被授予專利"，第(20)項(xiàng)中指出："鑒于，由此應(yīng)明確，基于一個(gè)從人體分離出來的元素或通過其他技術(shù)方法獲得的發(fā)明，只要有工業(yè)實(shí)用性，就未被排除可專利性，即使該元素的結(jié)構(gòu)與自然元素結(jié)構(gòu)相同，條件是專利授予的權(quán)利不延及人體和處在自然環(huán)境中的組成元素"，第(22)項(xiàng)指出："鑒于對(duì)基因序列或部分基因序列的可專利性問題一直爭(zhēng)論不休；鑒于根據(jù)本指令，對(duì)涉及基因序列或部分基因序列的發(fā)明授予專利應(yīng)與其他所有技術(shù)領(lǐng)域的可專利性適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)：新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性；鑒于基因序列或部分基因序列的工業(yè)實(shí)用性必須在專利申請(qǐng)中公開"，第(23)項(xiàng)中指出："鑒于未說明功能的單純DNA序列不包括任何技術(shù)信息，因此屬于不具有可專利性的發(fā)明"。

2、專利保護(hù)的生物體的范圍包括什么

以專利保護(hù)生物體一直是個(gè)有爭(zhēng)議的問題。對(duì)于微生物進(jìn)行專利保護(hù)不存在什么爭(zhēng)議，對(duì)于植物和植物新品種進(jìn)行專利保護(hù)從理論和實(shí)踐上也已解決，對(duì)于動(dòng)物和動(dòng)物新品種，美國等少數(shù)發(fā)達(dá)國家事實(shí)上已開始給予專利保護(hù)，"哈佛轉(zhuǎn)基因鼠"先后在美國和歐洲獲得專利保護(hù)就是一個(gè)典型例證。

這一問題的焦點(diǎn)在于專利保護(hù)是否可以涉及人體，涉及到什么程度。比較-致的意見是：專利保護(hù)不應(yīng)涉及人體和人體的部分(包括人體器官、人體細(xì)胞和人體遺傳物質(zhì))，但是可以保護(hù)包含人體遺傳物質(zhì)的生物體，例如含有人類基因的轉(zhuǎn)基因動(dòng)物和轉(zhuǎn)基因微生物。

歐盟《指令》在序言第(16)項(xiàng)中指出："包括生殖細(xì)胞在內(nèi)的、在形成和發(fā)展的任何階段的人體，以及關(guān)于其某個(gè)部分或某種產(chǎn)品，包括人類基因序列或部分基因序列的任何簡(jiǎn)單發(fā)現(xiàn)，都不能被授予專利這一原則是很重要的"，第(17)項(xiàng)中指出："鑒于有從人體中分離或用其他方法取得的藥品的存在，它們?cè)诩膊√幚矸矫嬉讶〉弥卮筮M(jìn)展，并且這些藥品所用的技術(shù)方法的目的在于獲得同人體中自然存在的結(jié)構(gòu)相同的元素；鑒于基于此，旨在得到或分離對(duì)這些藥品的生產(chǎn)有重要價(jià)值的這些元素的研究工作應(yīng)通過專利制度予以鼓勵(lì)"。

基于上述情況，歐盟《指令》第5條第2款明確規(guī)定："脫離人體的或者通過技術(shù)方法而產(chǎn)生的某種元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以構(gòu)成可授予專利的發(fā)明，即使該元素的結(jié)構(gòu)與一個(gè)自然界的結(jié)構(gòu)完全相同。"第6條第2款規(guī)定："下列各項(xiàng)，應(yīng)視為不具有可專利性：

• (A)克隆人的方法；
• (B)改變?nèi)说纳�殖系統(tǒng)基因同一性的方法；
• (c)為工業(yè)或商業(yè)目的的使用人的胚胎；
• (D)改變動(dòng)物基因特征的方法，該方法可能

導(dǎo)致動(dòng)物痛苦，而對(duì)人類或動(dòng)物以及由該方法產(chǎn)生的動(dòng)物沒有任何實(shí)質(zhì)性醫(yī)學(xué)利益。"這些規(guī)定和說明，明確地表明了專利保護(hù)的生物體的范圍。

3、克隆技術(shù)應(yīng)不應(yīng)該給予專利保護(hù)

克隆(clone)的本意是指無性繁殖。因此克隆技術(shù)就是指對(duì)生物體(主要是對(duì)動(dòng)物和人體)以無性繁殖的方式加以仿制的技術(shù)。

歐盟《指令》序言第(40)項(xiàng)指出："鑒于在共同體內(nèi)一致的意見認(rèn)為介入人類生殖細(xì)胞系和克隆人違背了公共秩序和公共道德；鑒于因此應(yīng)毫不含糊地排除對(duì)人類生殖細(xì)胞系的遺傳同一性進(jìn)行修飾的方法和克隆人的方法的可專利性是很重要的"，第(41)項(xiàng)指出："鑒于克隆人的方法可被定義為任何旨在，包括用胚胎分裂方法，制造與另一活人或死人的核遺傳信息相同的人體的方法"，第(42)項(xiàng)指出："鑒于，除此之外必須排除為工業(yè)和商業(yè)的目的對(duì)人體胚胎的使用的可專利性；鑒于在任何情況下，這種排除并不影響為治療或診斷的目的而應(yīng)用于人類胚胎且對(duì)其有用的發(fā)明"。

這里的規(guī)定很明確，表明在歐盟內(nèi)部克隆人的技術(shù)不給予專利保護(hù)，除此以外的克隆技術(shù)并未加以排除。英國的羅斯林研究所(RoslinInstit-nte)就克隆羊"多利(DOLLY)"申請(qǐng)專利，就是一例。該研究所于1996年7月5日借助細(xì)胞核移植技術(shù)，首次在世界上利用成年動(dòng)物體細(xì)胞克隆出了"多利"羊，而1995年8月底就已向英國專利局提出有關(guān)細(xì)胞核移植技術(shù)的兩項(xiàng)專利中請(qǐng)，并隨后申請(qǐng)了世界專利(申請(qǐng)?zhí)枮閃O97／07668和WO97／07669)，后者已于1997年3月6日公開，同時(shí)也申請(qǐng)了美國專利。1997年2月24日，羅斯林研究所首次向世界宣布小羊多利克隆成功，引起了世界的轟動(dòng)。2000年1月19日，羅斯林研究所有關(guān)細(xì)胞核移植技術(shù)的兩項(xiàng)專利申請(qǐng)獲得英國專利，再次受到世界關(guān)注。

另一項(xiàng)受到世界關(guān)注的專利是歐洲專利局于1999年12月8日授權(quán)的有關(guān)動(dòng)物變基因技術(shù)的專利(專利號(hào)為EP0695351)。該專利是由澳大利亞的一家名叫"主干細(xì)胞科學(xué)"的公司于1993年提出申請(qǐng)的，發(fā)明者是英國的愛1-堡大學(xué)。在該專利的權(quán)利要求中包括以下內(nèi)容："一種生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因動(dòng)物(animal)的方法……"。在英文中"ani-mal"一詞可以包"人類(human)"，而在該專利的措辭中，并沒有對(duì)"animal"一詞加以"不包括人類(non-human)"的限制。德國司法部長(zhǎng)于2000年2月23日宣布，將要采用法律手段制止這項(xiàng)專利生效。意大利等國也作出廠同樣的強(qiáng)烈反應(yīng)⑨。

4、"植物"和"植物新品種"、"動(dòng)物"和動(dòng)物新品種"是否為等同概念植物"和"植物新品種"、動(dòng)物"和"動(dòng)物新品種"一般來說不是等同概念，也不難加以區(qū)分。從邏輯關(guān)系上講，"植物"是"植物新品種"的上位概念，"動(dòng)物"足"動(dòng)物新品種"的上位概念，這是毫無疑問的。但是在涉及法律保護(hù)的實(shí)踐中，往往容易引起混淆。

在TRIPS的第27條中明確規(guī)定：成員可以將"除微生物之外的動(dòng)、植物，以及生產(chǎn)動(dòng)、植物的主要是生物的方法；生產(chǎn)動(dòng)、植物的非生物方法及微生物方法除外"排除于可獲專利之外，"但成員應(yīng)以專利制度或有效的專門制度，或以任何組合制度，給植物新品種以保護(hù)。"

這里將"植物"與"植物新品種"、"動(dòng)物"與"動(dòng)物新品種"明顯加以區(qū)分。

《歐洲專利公約》第53條B項(xiàng)明確規(guī)定："植物或動(dòng)物品種或者實(shí)質(zhì)上是生產(chǎn)動(dòng)植物的生物學(xué)方法"不授予歐洲專利。這與TRIPS的規(guī)定是一致的。但是，1985年6月24口由美國哈佛大學(xué)向歐洲專利局遞交的85304490．7號(hào)專利中清(即哈佛轉(zhuǎn)基因鼠)，1992年4月3日經(jīng)再次審查被授予EF0169672號(hào)歐洲專利，卻引起了一場(chǎng)轟動(dòng)。

按照歐洲專利局的解釋：動(dòng)物是高于《歐洲專利公約》第53條B項(xiàng)所述的"動(dòng)物品種"的概念分類，因而不能按該條款排除授予專利。

為了解決上述實(shí)踐帶來的問題，歐盟《指令》提出了"生物材料"的概念，在《指令》第2條第1款中明確定義："生物材料"意指含有基因信息的、且能自我復(fù)制或在生物學(xué)系統(tǒng)中進(jìn)行復(fù)制的任何材料，并在第8條中規(guī)定："1、具有發(fā)明特性的生物材料專利的保護(hù)應(yīng)及于任何通過相同或不同的方式對(duì)該生物材料進(jìn)行繁殖或增殖而獲得的具有該同樣特性的生物材料；

2、能產(chǎn)生具有發(fā)明特性的生物材料的方法專利，其專利的保護(hù)應(yīng)及于通過該方法直接獲得的生物材料以及任何其他通過相同或不同的方式從該生物材料直接繁殖或增殖而產(chǎn)生并具有該屬性的生物材料。"第9條規(guī)定："除第5條(1)款另有規(guī)定外，對(duì)一項(xiàng)含有基因信息或由基因信息組成的產(chǎn)品專利的保護(hù)應(yīng)及于與該產(chǎn)品結(jié)合在一起的、含有該基因信息且執(zhí)行其功能的所有材料："這里實(shí)際卜是把"生物材料"作為一個(gè)與"品種"同級(jí)的分類概念引入，以"植物的生物材料"與"植物品種"相并列，同屬于"植物"，以"動(dòng)物的生物材料"與"動(dòng)物品種"相并列，同屬于"動(dòng)物"："生物材料"具有可專利性，而"品種"則可以排除于專利保護(hù)之外。以此來解決上述實(shí)踐帶來的問題。

在歐盟《指令》序言中，對(duì)此有進(jìn)一步的解釋，第(29)項(xiàng)指出："鑒于本指令不應(yīng)影響排除植物和動(dòng)物品種的可專利性；鑒于，在另-方面，有關(guān)植物或動(dòng)物的發(fā)明具有可專利性的前提是此發(fā)明的應(yīng)用在技術(shù)上未限于單個(gè)植物或動(dòng)物品種"，第(30)項(xiàng)指出："鑒于'植物品種'的概念已由保護(hù)植物品種的立法進(jìn)行了定義，即類別由其染色體決定，并因此而具有個(gè)性特征并明顯區(qū)別于其他品種"，第(31)項(xiàng)指出："鑒于以一個(gè)特別的基因(但不是整個(gè)染色體)》特征的某一植物群不受植物新品種保護(hù)，并且因此即使它構(gòu)成植物新品種也不能排除其可專利性"。

植物品種"的概念，依據(jù)歐盟《指令》第2條第3款，沿用了《條例(KC)第2l00／94號(hào)》第5條的定義。該定義與《保護(hù)植物新品種公約(1991年文本)》第1條第(6)項(xiàng)的定義是一致的："'品種'系指已知最低-級(jí)植物分類單元中的一個(gè)植物分類，不論授于育種家的權(quán)利的條件是否充分滿足，分類可以是：--通過某一特定的基因或基因型組合的特征的表達(dá)來下定義；--由于表示至少一種所說的特性，因而不同于任何其他植物分類；--經(jīng)過繁殖后其適應(yīng)性未變，認(rèn)為是一個(gè)分類單元"。

這與《美國植物品種保護(hù)法》第41條對(duì)"品種"的定義也是一致的。

對(duì)于"動(dòng)物品種"和"動(dòng)物"之間也可以作類似"植物品種"和"植物"的區(qū)分。

現(xiàn)代生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅涉及到上述技術(shù)問題、法律問題，還涉及到一系列倫理道德問題，限于篇幅，這里就不作專題探討了。

注釋

1. 鄭成思："網(wǎng)絡(luò)法"的研究與完善，《法制日?qǐng)?bào)》2000年2月20日第3版：
2. 參見朱攬葉、鄧炯：世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織推出域名管理新規(guī)則．《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第1期，第45－48頁。
3. 薛虹：全球性統(tǒng)一域名糾紛處理機(jī)制，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2000年4月28日第2版：
4. 盛莉：美國反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2000年5月24日第2版。
5. 《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，1999年第5期，第37-40頁，姜丹明譯，文希凱校。
6. 《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，1998年10月6日，第1版，《中國計(jì)算機(jī)報(bào)》，1999年9月23日，A1版。
7. 《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，1999年第1期，第31-32頁，
8. 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，l999年第2期，姜丹明譯，文希凱校。
9. 《北京青年報(bào)》2000年2月26日第12版。

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