新《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析
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一、假冒注冊商標(biāo)的法律適用
新《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”
新《反不正當(dāng)競爭法》第六條刪除了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（一）項(xiàng)“假冒他人的注冊商標(biāo)”的內(nèi)容。其立法本意應(yīng)當(dāng)是，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，將不再適用新《反不正當(dāng)競爭法》，只適用《商標(biāo)法》第五十七條、第六十條等條款。
二、有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的認(rèn)定與保護(hù)
新《反不正當(dāng)競爭法》第六條將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，可以說是充分回應(yīng)了業(yè)內(nèi)人士有關(guān)“競爭法應(yīng)予保護(hù)的是為相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標(biāo)識，而非知名商品”的呼吁。
值得關(guān)注的是，該法修訂草案二審稿第六條對擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢等混淆商品來源的不正當(dāng)競爭行為作禁止性規(guī)定時(shí)，未對被仿冒的商業(yè)標(biāo)識的知名度作直接限定。據(jù)全國人民代表大會法律委員會在修訂草案三審時(shí)所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》載明，修訂草案二審時(shí)及二審后，有委員提出，此類仿冒混淆行為一般以被仿冒的標(biāo)識在相關(guān)領(lǐng)域中有一定影響、為相關(guān)公眾所知悉為前提，并提出除商品名稱、包裝、裝潢外，其他商業(yè)標(biāo)識也應(yīng)予以保護(hù)。因此，修訂草案三審時(shí)，就在第六條規(guī)定的予以保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識前增加了“有一定影響”的限定，并在“商品名稱、包裝、裝潢”后面加了“等”字，以涵蓋實(shí)踐中的其他商業(yè)標(biāo)識。顯然，在立法本意上，此處的“有一定影響”，就是指為相關(guān)公眾所知悉。
值得思考的是，此處商業(yè)標(biāo)識“有一定影響”的范圍和程度，是相當(dāng)于《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，還是《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，又或者相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”？
《商標(biāo)法》第三十二條及第五十九條第三款規(guī)定的有一定影響的商標(biāo)，其所有人并不能直接禁止他人作相同近似使用；《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的馳名商標(biāo)所有人，在相關(guān)馳名范圍內(nèi)，可直接禁止他人作相同近似使用，并可依照《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十二條請求工商行政管理部門責(zé)令侵權(quán)人停止違法使用行為，收繳銷毀侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)標(biāo)識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條直接禁止對他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識作足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆性使用。況且，新《反不正當(dāng)競爭法》第十八條第一款對經(jīng)營者違反第六條規(guī)定實(shí)施混淆行為所設(shè)定的行政處罰，與《商標(biāo)法》第六十條對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為所設(shè)定的行政處罰基本相同。因此，筆者認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條予以保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識“有一定影響”的范圍和程度，與《商標(biāo)法》第三十二條以及第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響”相比，范圍更廣、程度更深，應(yīng)相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的“為相關(guān)公眾所熟知”。
其實(shí)，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，1993年《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，就相當(dāng)于《商標(biāo)法》意義上的未注冊馳名商標(biāo)。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止擅自使用他人有一定影響的商品名稱等商業(yè)標(biāo)識混淆商品來源的不正當(dāng)競爭行為，意味著此處的“商品名稱等商業(yè)標(biāo)識”已具備識別商品來源功能，實(shí)質(zhì)上也構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”。筆者認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條予以保護(hù)的“有一定影響的”商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等商業(yè)標(biāo)識，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于《商標(biāo)法》意義上的未注冊馳名商標(biāo)，或者說，未注冊馳名商標(biāo)也可按照有一定影響的商品名稱等商業(yè)標(biāo)識尋求新《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍，也不宜超過未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。即，應(yīng)以混淆為要件，以該商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉的范圍與程度為界，一般不超過其所有人自己作商業(yè)使用的相同或類似商品與服務(wù)范圍，不超過該商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉領(lǐng)域的相同或類似商品與服務(wù)范圍。
三、實(shí)際混淆與足以導(dǎo)致混淆辨析
2016年2月國務(wù)院法制辦公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第五條就利用商業(yè)標(biāo)識實(shí)施市場混淆行為作禁止規(guī)定時(shí)，使用了“誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆”的表述。今年2月的修訂草案一審稿第六條，未保留此前送審稿中“導(dǎo)致市場混淆”的表述，而是回到1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條的首句表述方式“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易”。今年8月的修訂草案二審稿第六條，又采用了“經(jīng)營者不得從事下列混淆行為，導(dǎo)致引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的表述。這前后不一的變化，讓不少業(yè)內(nèi)人士產(chǎn)生疑惑，修訂草案禁止的仿冒混淆行為，是以實(shí)際產(chǎn)生混淆為要件，還是以足以導(dǎo)致混淆為要件？
《商標(biāo)法》第十三條第二款對在相同類似商品上復(fù)制、摹仿、翻譯未注冊馳名商標(biāo)的行為，第五十七條第（二）項(xiàng)對在相同或類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為，均以“容易導(dǎo)致混淆”為規(guī)制要件。業(yè)內(nèi)人士一般認(rèn)為，仿冒有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的行為，只要容易或者足以導(dǎo)致市場混淆就應(yīng)予禁止，不應(yīng)要求已實(shí)際發(fā)生市場混淆才禁止。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條雖然在法條開始部分仍然表述為“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，但在兜底的第（四）項(xiàng)中表述為“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)理解為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止的仿冒混淆行為，與《商標(biāo)法》一樣，應(yīng)以“足以導(dǎo)致混淆”為要件。
四、《商標(biāo)法》第五十八條與新《反不正當(dāng)競爭法》的銜接適用
2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”這是《商標(biāo)法》修改時(shí)新增加的條款，但1993年《反不正當(dāng)競爭法》中并無對應(yīng)條款對前述情形直接作出規(guī)定。在實(shí)踐中，《商標(biāo)法》第五十八條與《反不正當(dāng)競爭法》如何銜接，一直是困惑基層執(zhí)法人員的一個(gè)問題。
從工商總局2015年年底公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》，到2016年2月國務(wù)院法制辦公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》，以及今年2月的修訂草案一審稿、今年8月的修訂草案二審稿，都明確禁止“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”的混淆行為，并設(shè)定了與侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為基本相同的行政處罰。但是，今年10月31日提交全國人大常委會的修訂草案三審稿第六條又刪除了“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”之內(nèi)容。而且，全國人民代表大會法律委員會當(dāng)天所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，雖然介紹了修訂草案第六條的修改情況，但未就刪除“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”作任何說明。全國人民代表大會法律委員會于11月4日所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案三次審議稿）〉修改意見的報(bào)告》，介紹了在第六條增加“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”作為第（四）項(xiàng)的原因，仍未就刪除“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”作任何說明。最終通過的新《反不正當(dāng)競爭法》，也確實(shí)未對“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”作出規(guī)定。
那么，這是否意味著對此類混淆誤導(dǎo)行為，不能適用新《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制？《商標(biāo)法》第五十八條的轉(zhuǎn)致規(guī)定將落空？
筆者認(rèn)為，修訂草案三審稿第六條第（一）項(xiàng)在“商品名稱、包裝、裝潢”后面加了“等”字后，該項(xiàng)規(guī)定的“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，應(yīng)當(dāng)包括《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定的“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”之情形。也就是說，前述將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為字號的企業(yè)名稱，屬于修訂草案三審稿第六條第（一）項(xiàng)禁止的“等”標(biāo)識范疇。個(gè)人猜測，這應(yīng)當(dāng)是修訂草案三審稿第六條刪除“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”的原因。
筆者還認(rèn)為，“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”的行為，即使難以認(rèn)定為新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。也就是說，將他人注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用的混淆行為，可根據(jù)《商標(biāo)法》第五十八條，轉(zhuǎn)致適用新《反不正當(dāng)競爭法》第六條和第十八條處理。
五、已登記的不適宜企業(yè)名稱的糾錯
現(xiàn)實(shí)中，一些企業(yè)利用企業(yè)名稱分級登記體系存在的比對盲區(qū)，將與他人在先具有較高知名度的商標(biāo)、企業(yè)名稱或者字號、姓名等標(biāo)識相同或者近似的字樣作為字號，惡意注冊為自己的企業(yè)名稱，“傍名牌”、搭便車。近年來，此類行為屢禁不止，損害在先權(quán)利人合法權(quán)益，擾亂正常的市場秩序，社會各界要求規(guī)制此類行為的呼聲不斷。
在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)建成運(yùn)行之前，如何有效糾正已登記的不適宜企業(yè)名稱，一直是執(zhí)法實(shí)務(wù)中的一大難題。原因是，企業(yè)名稱是識別企業(yè)身份的標(biāo)識，對已登記但不適宜企業(yè)名稱，企業(yè)登記機(jī)關(guān)和法院可以責(zé)令限期變更企業(yè)名稱或者停止使用不適宜的企業(yè)名稱，但換成哪個(gè)新名稱仍需要該企業(yè)自己決定，不可能由企業(yè)登記機(jī)關(guān)或者法院替該企業(yè)取個(gè)新名稱換上。一直以來，若企業(yè)拒不辦理企業(yè)名稱變更登記，企業(yè)登記機(jī)關(guān)只能以該企業(yè)逾期拒不辦理變更登記作罰款處罰，不可能以此為由吊銷該企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。法院也最多是以該企業(yè)拒不執(zhí)行判決裁定來處理，而責(zé)令停止使用不適宜企業(yè)名稱的判決難以執(zhí)行到位，也是實(shí)踐中難以解決的問題。
從國家工商總局2015年年底公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》開始，一直到今年8月的修訂草案二審稿，對仿冒他人知名標(biāo)識的已注冊企業(yè)名稱，除規(guī)定予以行政處罰外，還規(guī)定了強(qiáng)制糾正措施：“監(jiān)督檢查部門責(zé)令經(jīng)營者在一個(gè)月內(nèi)申請名稱變更登記；期限屆滿未提出變更登記申請的，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)將其名稱從企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中刪除，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，并將其列入經(jīng)營異常名錄。”這也是今年4月19日工商總局《關(guān)于提高登記效率積極推進(jìn)企業(yè)名稱登記管理改革的意見》（工商企注字〔2017〕54號）中提出的對不適宜名稱采取的糾正措施。今年9月工商總局公布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（修訂征求意見稿）》第三十六條，也對此類強(qiáng)制除名措施作出規(guī)定。
不過，一直有觀點(diǎn)認(rèn)為，對已登記的不適宜企業(yè)名稱，經(jīng)依法認(rèn)定后還給一個(gè)月變更申請期限，期滿未申請變更才在公示系統(tǒng)中強(qiáng)制刪除，糾錯速度和效率還是不佳。在10月31日全國人民代表大會法律委員會所作《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》中，有委員提出，修訂草案二審稿第十八條第二款對經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的具體處理程序，所作規(guī)定過于具體，且涉及一些實(shí)踐中正在不斷完善的改革試驗(yàn)，建議只作原則要求，不對具體處理程序作出規(guī)定。因此，最終通過的新《反不正當(dāng)競爭法》第十八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。”筆者認(rèn)為，此款規(guī)定的糾錯原則，應(yīng)當(dāng)是授權(quán)企業(yè)登記機(jī)關(guān)在依法認(rèn)定企業(yè)名稱不適宜后，即可強(qiáng)制除名。也就是說，在當(dāng)事人申請企業(yè)名稱變更登記前，就可以在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，而無須待一個(gè)月期限屆滿未申請名稱變更才強(qiáng)制除名。期待國務(wù)院修訂《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》時(shí)，能進(jìn)一步確認(rèn)此糾錯原則。
（摘自《中國工商報(bào)》 作者：黃璞琳）
