商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”分析

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內(nèi)容提要: 商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度消除了商標(biāo)注冊(cè)制度導(dǎo)致的“副作用”。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，如何理解商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵，往往成為人們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。對(duì)此，我們理應(yīng)反思過(guò)去注重商標(biāo)使用形式的弊端，樹立使用意圖的核心地位；理解商標(biāo)使用形式與使用意圖之間的關(guān)系，深入探究使用意圖，考量使用的程度、有效使用意圖、不停止使用意圖、使用意圖的證明等因素；重新限定商標(biāo)使用形式要件的有效性，評(píng)估標(biāo)示來(lái)源功能、標(biāo)識(shí)改變、使用范圍、合法性等因素的影響；讓商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度真正起到激勵(lì)善意市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者、維護(hù)市場(chǎng)秩序、保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。

一、引言

商標(biāo)通過(guò)注冊(cè)獲得權(quán)利保護(hù)，通過(guò)使用維持權(quán)利存在。由于無(wú)論是采用注冊(cè)主義立法模式還是采用使用主義立法模式，權(quán)利獲得確認(rèn)的最終途徑均來(lái)自注冊(cè)制度，因此，權(quán)利人重視商標(biāo)注冊(cè)而不重視商標(biāo)使用的“副作用”總會(huì)存在。為此，世界各國(guó)和地區(qū)的商標(biāo)法專門設(shè)立了商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度，規(guī)定獲得注冊(cè)的商標(biāo)連續(xù)若干年未使用的，相關(guān)利益人可以申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)責(zé)令改正或撤銷注冊(cè)商標(biāo)。顯然，這一制度的設(shè)立能有效地消除商標(biāo)注冊(cè)制度帶來(lái)的副作用，為善意的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)掃清障礙，使真正的商標(biāo)使用者受益。

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的日益加快，商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度既被國(guó)際性公約、地區(qū)性協(xié)定所采用，也被各國(guó)國(guó)內(nèi)法所遵循，如《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第19條規(guī)定：“如維持注冊(cè)需要使用商標(biāo)，則只有在至少連續(xù)3年不使用后方可注銷注冊(cè)，除非商標(biāo)所有權(quán)人根據(jù)對(duì)商標(biāo)使用存在的障礙說(shuō)明正當(dāng)理由”�！稓W洲共同體協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法第一號(hào)指令》第10條規(guī)定：“如果自注冊(cè)程序結(jié)束之日起5年內(nèi)，注冊(cè)商標(biāo)未就其注冊(cè)的商品或服務(wù)在有關(guān)成員國(guó)由其所有人進(jìn)行真正使用，或該使用已連續(xù)中斷5年的，除非有不使用的正當(dāng)理由，該商標(biāo)應(yīng)受本指令規(guī)定的處罰”。美國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)的商標(biāo)法也作了類似的規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》) 同樣規(guī)定了商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度�！渡虡�(biāo)法》第44條第4項(xiàng)規(guī)定：“連續(xù)3年停止使用注冊(cè)商標(biāo)的由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)”�！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》) 第39條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“有商標(biāo)法第44條第4項(xiàng)行為的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，并說(shuō)明有關(guān)情況。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)注冊(cè)人，限其自收到通知之日起2個(gè)月內(nèi)提交該商標(biāo)在撤銷申請(qǐng)?zhí)岢銮笆褂玫淖C據(jù)材料或者說(shuō)明不使用的正當(dāng)理由；期滿不提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無(wú)效并沒(méi)有正當(dāng)理由的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)”。

然而，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，如何理解商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵，往往成為人們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。從一些案例中可以看出，法院對(duì)該制度適用的標(biāo)準(zhǔn)不一，常陷入就要件談要件的誤區(qū)，機(jī)械地理解法條的意思，曲解制度設(shè)計(jì)的根本目的，過(guò)于注重使用形式要件，忽視對(duì)使用意圖要件的闡釋。筆者認(rèn)為，要解決上述問(wèn)題，有必要明確以下幾個(gè)要點(diǎn)：(1) 使用意圖要件與使用形式要件之間的關(guān)系如何；(2) 對(duì)使用意圖要件應(yīng)如何判斷；(3) 對(duì)使用形式要件的有效性應(yīng)如何理解。以下詳述之。

二、使用意圖要件與使用形式要件關(guān)系之分析

雖然《商標(biāo)法》對(duì)應(yīng)該如何理解商標(biāo)使用沒(méi)有作任何規(guī)定，但《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)此有所規(guī)定，即“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。由此可見(jiàn)，該條規(guī)定主要強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的形式要件，而非商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)要件。這與其說(shuō)是給商標(biāo)使用下的定義，不如說(shuō)是給商標(biāo)使用方式下的定義。

我國(guó)商標(biāo)法將商標(biāo)使用限定為使用形式，而忽視了商標(biāo)使用的一個(gè)重要判斷標(biāo)準(zhǔn)——使用意圖，這必然導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)部門采用過(guò)于寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為只要符合法條所列舉的使用形式，就可以構(gòu)成商標(biāo)使用。例如，在“法國(guó)卡斯特公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)案”(以下簡(jiǎn)稱“卡斯特公司案”) 中，無(wú)論是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、一審人民法院還是二審人民法院，均認(rèn)為申請(qǐng)人提供的證據(jù)符合商標(biāo)使用的形式要件，應(yīng)當(dāng)維持原注冊(cè)商標(biāo)。然而，這些證據(jù)卻難以反映商標(biāo)所有人真實(shí)使用的意圖。

筆者認(rèn)為，對(duì)“商標(biāo)使用”含義的理解，既要考慮使用的形式，也要考慮使用的意圖，并且要確立使用意圖在商標(biāo)使用判斷中的核心地位，摒棄過(guò)分強(qiáng)調(diào)使用形式的錯(cuò)誤觀念，認(rèn)真梳理使用形式與使用意圖的關(guān)系。其理由如下：

第一，從設(shè)立商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度的目的看，重視使用意圖是其應(yīng)有之義。如前所述，設(shè)立商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度的目的在于，通過(guò)強(qiáng)化商標(biāo)使用的功能，讓商標(biāo)投機(jī)者或囤積者浮出水面，從而消除商標(biāo)注冊(cè)主義的弊端，保護(hù)善意的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者，維護(hù)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，最終維護(hù)消費(fèi)者的利益。在商標(biāo)注冊(cè)主義模式下，商標(biāo)使用不再作為取得商標(biāo)注冊(cè)的前置程序，而是成為提出撤銷的后置要件。這樣的制度設(shè)計(jì)使得商標(biāo)投機(jī)者或囤積者可以輕易地獲得商標(biāo)注冊(cè)，但同時(shí)也要對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用，否則將面臨商標(biāo)被撤銷的不利后果。因此，這種“被迫使用”的異常狀態(tài)，不可能轉(zhuǎn)化為善意市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的正常心理——具有真實(shí)的使用意圖并發(fā)揮商標(biāo)的本質(zhì)功能，而是為了維持商標(biāo)的存在，迎合商標(biāo)使用的某些形式要件，象征性地對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用�；�于��，在商標(biāo)不使用撤銷制度的法律適用中，應(yīng)當(dāng)明確“商標(biāo)使用”須為具有真實(shí)的、善意的使用意圖的使用，而不僅僅是為滿足使用形式要求的使用。

第二，從比較法的視角看，使用意圖要件一直是判斷商標(biāo)使用的核心。外國(guó)的相關(guān)立法和司法更加注重使用意圖要件的判斷。例如，美國(guó)的《蘭哈姆法》規(guī)定，不再具有使用意圖而導(dǎo)致使用中斷的，應(yīng)視為放棄商標(biāo)。美國(guó)法院對(duì)商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度的法律適用總是以“繼續(xù)使用的意圖”要件為核心，適用“善意使用”規(guī)則，即必須在通常的貿(mào)易活動(dòng)中進(jìn)行真實(shí)善意的使用，而不僅僅是為了保留商標(biāo)權(quán)而進(jìn)行“象征性使用”。1995年3月15日生效的《歐洲共同體商標(biāo)條例》第51條第1款亦強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的“真正使用”。歐盟法院通過(guò)兩個(gè)著名判例——“安素公司訴阿賈克斯消防公司案”(以下簡(jiǎn)稱“安素公司案”) 和“海藍(lán)科技公司訴高馬赫公司案”[4](以下簡(jiǎn)稱“海藍(lán)科技公司案”) ——對(duì)“真正使用”進(jìn)行了解釋并認(rèn)定僅僅為了保留權(quán)利而進(jìn)行的使用不屬于商標(biāo)使用。這實(shí)際上也強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人要有真實(shí)的使用意圖。

第三，從現(xiàn)行法的發(fā)展趨勢(shì)看，商標(biāo)使用的判斷正從純粹的使用形式向使用意圖轉(zhuǎn)變。自《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》制定以來(lái)，已有一系列的配套規(guī)定出臺(tái)。對(duì)商標(biāo)使用的理解，也經(jīng)歷了從使用形式、標(biāo)示來(lái)源的使用、真實(shí)使用到實(shí)際使用的轉(zhuǎn)變�！侗本┦懈呒�(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《北京高院商標(biāo)法解答》) 第2條規(guī)定：“在商業(yè)活動(dòng)中，使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)標(biāo)明商品的來(lái)源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場(chǎng)主體的方式，均為商標(biāo)的使用方式。除《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條所列舉的商標(biāo)使用方式外，在音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)，使相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品及商品提供者有所認(rèn)識(shí)的，都是商標(biāo)的使用”。該規(guī)定既擴(kuò)大了使用形式的范圍，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)了標(biāo)示來(lái)源的使用方式。國(guó)家工商行政管理總局制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第5．3．5條第2款第6項(xiàng)規(guī)定在“關(guān)于證明系爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用的證據(jù)材料”應(yīng)該符合的條件中進(jìn)一步規(guī)定商標(biāo)使用應(yīng)“能夠證明系爭(zhēng)商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)、合法地使用”。這就要求商標(biāo)使用必須是真實(shí)使用。但是，由于該條僅是一個(gè)兜底條款，沒(méi)有具體的內(nèi)涵，因此并沒(méi)有引起司法實(shí)務(wù)部門的高度重視。2010年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)確權(quán)意見(jiàn)》) 第20條規(guī)定：“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)3年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實(shí)際使用”。由此可見(jiàn)，對(duì)于商標(biāo)連續(xù)3年不使用撤銷制度中商標(biāo)使用內(nèi)涵的理解，已經(jīng)從使用形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際使用。對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的理解雖然要求包括具體的使用形式，但已經(jīng)很接近對(duì)商標(biāo)使用意圖要件的判斷。

第四，使用形式一定是有真實(shí)使用意圖的使用。任何使用形式判斷的最終結(jié)果是此種使用形式是否符合真實(shí)的使用意圖，使用形式本身無(wú)法脫離使用意圖而獨(dú)立存在。例如，孔祥俊法官在論述“連續(xù)3年未使用”的“使用”認(rèn)定時(shí)指出，在司法實(shí)踐中使用的認(rèn)定要有真實(shí)的使用意圖，即商標(biāo)注冊(cè)人必須有將注冊(cè)商標(biāo)作商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的真實(shí)意圖，并且有實(shí)際的使用行為。實(shí)際上，在具有真實(shí)使用意圖的前提下，實(shí)施《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定的使用行為，即可以認(rèn)定有實(shí)際的使用行為。[5]簡(jiǎn)言之，孔祥俊法官認(rèn)為所謂商標(biāo)使用，必須具備真實(shí)使用意圖和實(shí)際的使用行為兩個(gè)要件，而實(shí)際的使用行為又是具有真實(shí)使用意圖的使用。這既明確了真實(shí)使用意圖在商標(biāo)使用中的核心作用，又指出了實(shí)際使用等同于有真實(shí)意圖的使用。

第五，只要具備真實(shí)的使用意圖即可構(gòu)成商標(biāo)使用，而不必過(guò)分考慮使用形式。如前所述，無(wú)論是《商標(biāo)確權(quán)意見(jiàn)》還是孔祥俊法官的論述，都隱含了一個(gè)共同點(diǎn)，即僅具有真實(shí)使用意圖不足以構(gòu)成商標(biāo)使用，還必須具有使用行為。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。例如，在“雜貨經(jīng)銷公司訴艾伯森連鎖超市公司案”(以下簡(jiǎn)稱“雜貨公司案”) 中，美國(guó)第九巡回法院的法官認(rèn)為，雖然艾伯森連鎖超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分證據(jù)證明，在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)有繼續(xù)使用“幸運(yùn)”商標(biāo)的意圖，從而不構(gòu)成商標(biāo)放棄。實(shí)際上，就設(shè)立商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度的目的看，并不是要求權(quán)利人一定要實(shí)際使用商標(biāo)，而是讓權(quán)利人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)資源的浪費(fèi)。如果商標(biāo)權(quán)人具備真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，并在可預(yù)見(jiàn)的期間內(nèi)使用商標(biāo)，那么即使其沒(méi)有實(shí)際使用的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用。由此可見(jiàn)，使用意圖可以獨(dú)立存在于使用形式之外，成為判斷商標(biāo)使用的充分必要條件。

三、使用意圖要件之理解

雖然主觀意圖的判斷歷來(lái)都是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)，并且對(duì)商標(biāo)使用意圖的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情和證據(jù)進(jìn)行，但使用意圖的判斷仍然蘊(yùn)含一定的法則、標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)律。在此，筆者針對(duì)司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)的幾個(gè)問(wèn)題，從何種程度的使用形式可構(gòu)成使用意圖、使用意圖的類型、使用意圖的證明責(zé)任3個(gè)方面進(jìn)行分析。

(一) 何種程度的使用形式可構(gòu)成使用意圖

如前所述，對(duì)意圖的理解，不可能來(lái)自對(duì)權(quán)利人主觀心理的探究，而必須來(lái)自客觀的推定。也就是說(shuō)，通過(guò)已有使用的形式具體判斷權(quán)利人的使用意圖。這里的問(wèn)題是，需要進(jìn)行何種程度的使用才能反映真實(shí)的使用意圖。對(duì)此，外國(guó)的司法實(shí)踐已有相關(guān)的判例，并形成了相對(duì)一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在著名的“伽利詠香水股份有限公司訴帕圖公司案”(以下簡(jiǎn)稱“帕圖公司案”) 中，美國(guó)第二巡回法院的弗瑞德利法官對(duì)此案作出了具有里程碑意義的判決。他認(rèn)為商標(biāo)權(quán)不是由零星的、偶爾的和名義上的售貨產(chǎn)生，而必須有使用該商標(biāo)的商品貿(mào)易活動(dòng)的實(shí)際存在，或者至少積極地、公開地努力建立這種貿(mào)易。缺少這些因素，商標(biāo)權(quán)不能產(chǎn)生或存在。

歐盟法院同樣認(rèn)為僅以維持商標(biāo)存在為目的的使用不構(gòu)成商標(biāo)使用。在著名的“海藍(lán)科技公司案”中，英格蘭和威爾士高等法院大法官法庭向歐盟法院提起預(yù)先裁決程序。歐盟法院的法官認(rèn)為，評(píng)估使用是否構(gòu)成真正使用必須考慮整體事實(shí)和情形，特別是這樣的使用對(duì)維護(hù)和創(chuàng)造市場(chǎng)份額的保障作用、商品和服務(wù)的性質(zhì)、市場(chǎng)屬性及商標(biāo)使用的范圍和頻率。當(dāng)其服務(wù)于真實(shí)的商業(yè)目的，尤其是前面所提到的因素時(shí)，即使很少使用或僅僅是為了單純的出口而使用，也足以構(gòu)成歐盟商標(biāo)指令的真實(shí)使用。甚至撤銷日之后的使用仍然可以考慮，除非權(quán)利人基于對(duì)抗撤銷的目的。

上述案例實(shí)際上明確了使用意圖判斷的一系列標(biāo)準(zhǔn)，即不僅要考慮商標(biāo)使用的數(shù)量，而且還要考慮商標(biāo)的功能和作用、商品和服務(wù)的性質(zhì)、市場(chǎng)屬性及商標(biāo)使用的范圍和頻率等因素。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的司法實(shí)務(wù)部門只強(qiáng)調(diào)形式上的使用，至于在何種程度上使用，哪些因素可以構(gòu)成真實(shí)意圖，并未引起其足夠的重視，如前述“卡斯特公司案”就是一個(gè)典型的案例。一審人民法院和二審人民法院面對(duì)如此少量的使用證據(jù)，仍然認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用。值得注意的是，最高人民法院在再審裁定書中根據(jù)新的證據(jù)即權(quán)利人補(bǔ)充提交了30余張銷售發(fā)票和進(jìn)口卡斯特干紅葡萄酒的相關(guān)材料，從而認(rèn)為權(quán)利人有真實(shí)使用意圖。筆者認(rèn)為，判斷商標(biāo)使用意圖，應(yīng)結(jié)合案件的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。在該案中，由于權(quán)利人的銷售范圍很小，使用頻率很低，使用數(shù)量也很少，且具有一貫搶注葡萄酒類知名商標(biāo)行為，因此，很難得出其商標(biāo)使用的形式足以滿足使用意圖的結(jié)論。在如此重要的判決中，最高人民法院竟然沒(méi)有考慮整個(gè)案件的全部因素，令人感覺(jué)有些遺憾。

(二) 使用意圖的類型

在商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中，要滿足撤銷的條件，權(quán)利人必須是連續(xù)3年或3年以上停止使用注冊(cè)商標(biāo)。那么，對(duì)所謂使用意圖的理解就會(huì)存在兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)，即權(quán)利人對(duì)商標(biāo)存在的是“有效使用意圖”還是“不停止使用意圖”。如果采用“有效使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)，那么權(quán)利人不僅要證明其沒(méi)有停止商標(biāo)的使用，而且還要證明其已經(jīng)有效使用或者即將有效使用商標(biāo)；如果采用“不停止使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)，那么權(quán)利人僅需要證明不希望停止使用商標(biāo)的意圖即可，不必證明正在或者即將積極地使用商標(biāo)。顯然，不停止使用意圖標(biāo)準(zhǔn)更加有利于權(quán)利人，而有效使用意圖標(biāo)準(zhǔn)則要嚴(yán)苛許多。

在“埃克森公司訴漢姆伯勘探公司案”(以下簡(jiǎn)稱“�？松�公司案��) 中，就出現(xiàn)了“有效使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)和“不停止使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)的適用問(wèn)題，美國(guó)法院的法官對(duì)此存在不同的意見(jiàn)。美國(guó)地方法院的法官認(rèn)為，單純?yōu)榱司S持有效的目的而對(duì)某個(gè)知名商標(biāo)有限的使用，足以排除《蘭哈姆法》上的“放棄制度”。權(quán)利人基于已存在于商標(biāo)之上的商譽(yù)對(duì)商標(biāo)的使用，是具有保護(hù)性目的的善意使用。而美國(guó)上訴法院的法官認(rèn)為，《蘭哈姆法》第1127節(jié)沒(méi)有提及商譽(yù)，而是要求持續(xù)性使用商標(biāo)或意圖繼續(xù)使用，從而避免放棄制度的適用�；�于��(quán)利人存在商標(biāo)維持系統(tǒng)的事實(shí)，法院并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)權(quán)利人有繼續(xù)使用商標(biāo)的意圖，卻證實(shí)了權(quán)利人“不放棄或者不停止使用商標(biāo)的意圖”�！袄^續(xù)使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)要求商標(biāo)權(quán)人計(jì)劃繼續(xù)商業(yè)性使用商標(biāo)；“不停止使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上容忍一個(gè)權(quán)利人既不是現(xiàn)在有效進(jìn)行商標(biāo)使用(少量、象征性即可) ，也不計(jì)劃將來(lái)進(jìn)行商標(biāo)使用，但仍然可以持有商標(biāo)。那么，從權(quán)利人的意圖看，其已經(jīng)放棄了商標(biāo)權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)撤銷涉案商標(biāo)。

如上所述，“�？松�公司案”與“帕圖公司案”不同的地方在于，商標(biāo)權(quán)利人�？松�公司曾長(zhǎng)期使用“漢姆伯”商標(biāo)，已經(jīng)形成了良好的商譽(yù)，而不是單純、象征性地使用該商標(biāo)。但是，在該案中美國(guó)上訴法院采用了非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即只要不是有效使用商標(biāo)的意圖就不構(gòu)成真實(shí)的使用意圖。對(duì)此，有學(xué)者曾提出了不同的意見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分考慮商譽(yù)背后的公共利益，把公共利益作為商標(biāo)撤銷案件的考慮因素。筆者認(rèn)為，由于設(shè)立商標(biāo)不使用撤銷制度既是為了解決商標(biāo)閑置問(wèn)題，防止商標(biāo)資源的浪費(fèi)，也是為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，因此，應(yīng)該以消費(fèi)者混淆性為標(biāo)準(zhǔn)，防止其他人再次使用該商標(biāo)，而不是通過(guò)對(duì)使用意圖作寬泛的解釋，讓權(quán)利人繼續(xù)保有商標(biāo)。在我國(guó)的司法實(shí)踐中雖然沒(méi)有區(qū)分“有效使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)和“不停止使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)，但司法裁判者理應(yīng)對(duì)此保持高度關(guān)注。

(三) 使用意圖的證明

當(dāng)前，對(duì)于使用意圖的證明問(wèn)題，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界均沒(méi)有引起足夠的重視，法律規(guī)定也有許多模糊之處，實(shí)有必要把這一“隱藏的問(wèn)題”放到前臺(tái)來(lái)探討。

1．使用意圖證明責(zé)任的分配。由于在民事訴訟中提出訴訟請(qǐng)求的人應(yīng)該根據(jù)訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)舉證，并對(duì)其承擔(dān)證明的責(zé)任，即所謂“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，因此，在商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷訴訟中，提出撤銷申請(qǐng)的人應(yīng)首先承擔(dān)舉證責(zé)任。這里的問(wèn)題是，申請(qǐng)人是否要對(duì)商標(biāo)不使用的事實(shí)承擔(dān)完全的證明責(zé)任。一般而言，在證明責(zé)任分配的過(guò)程中，凡主張權(quán)利存在的，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)進(jìn)行舉證；凡否定權(quán)利存在的，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨害法律要件或者權(quán)利消滅法律要件或者權(quán)利制約法律要件存在的事實(shí)進(jìn)行舉證。與此同時(shí)，根據(jù)“拒證推定原則”，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)且無(wú)正當(dāng)理由拒不提供的，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，那么可以推定該主張成立。具體到商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷案件，商標(biāo)不使用事實(shí)的舉證責(zé)任就不應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)，如《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第二部分之六第5．3．5條第1款規(guī)定：“系爭(zhēng)商標(biāo)不存在連續(xù)3年停止使用情形的舉證責(zé)任由系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人承擔(dān)”。那么，這一規(guī)定是否意味著申請(qǐng)人無(wú)需承擔(dān)任何證明責(zé)任呢？

實(shí)際上，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第39條第2款的規(guī)定與《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定不同。前者即不是當(dāng)然地認(rèn)為申請(qǐng)人不負(fù)任何舉證責(zé)任，而是要求其履行“說(shuō)明有關(guān)情況的義務(wù)”，至于申請(qǐng)人向商標(biāo)局“說(shuō)明有關(guān)情況”的具體內(nèi)涵卻顯得語(yǔ)焉不詳。美國(guó)商標(biāo)法明確規(guī)定，在開始階段要由撤銷商標(biāo)的申請(qǐng)人提供商標(biāo)未使用的初步證據(jù)。如果初步證據(jù)成立，那么由商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任，證明其正在使用或者繼續(xù)使用商標(biāo)的意圖。筆者認(rèn)為，美國(guó)的這一規(guī)定是合理的，它有效地化解了權(quán)利人與申請(qǐng)人之間的利益沖突。在此還必須指出的是，對(duì)申請(qǐng)人提供的初步證據(jù)不宜要求過(guò)高，如商標(biāo)注冊(cè)的信息、市場(chǎng)上未發(fā)現(xiàn)相關(guān)商品使用情況等，都足以構(gòu)成初步證據(jù)。

2．使用意圖的證明標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)司法界對(duì)商標(biāo)使用意圖證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)存在很大的分歧。有人認(rèn)為，對(duì)于商標(biāo)不使用撤銷制度應(yīng)當(dāng)適用較為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，即商標(biāo)撤銷應(yīng)適用清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)。也有人認(rèn)為，對(duì)于商標(biāo)不使用撤銷制度的證明標(biāo)準(zhǔn)適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即可，不必采取過(guò)高的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“雜貨公司案”中，美國(guó)第九巡回法院的法官就對(duì)該問(wèn)題的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了分歧。其中，克利福德·沃雷斯法官支持適用清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)，而瑪格利特法官則支持適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)法律對(duì)于使用意圖證明標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有作明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也沒(méi)有作理論探討。筆者認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)上述情形，是因?yàn)槲覈?guó)民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)普遍適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”。由此可見(jiàn)，我國(guó)的民事訴訟不存在特殊的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此問(wèn)題也就不存在特別的爭(zhēng)議。

四、使用形式要件之理解

(一) 商標(biāo)使用是否需要體現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)示來(lái)源的功能

標(biāo)示來(lái)源是商標(biāo)的基本功能。商標(biāo)的使用如果無(wú)法體現(xiàn)標(biāo)示來(lái)源的作用，那么將導(dǎo)致消費(fèi)者不能對(duì)商品與服務(wù)的來(lái)源進(jìn)行區(qū)分。在“根醫(yī)療保健有限公司訴夸沙特案”中，美國(guó)第一巡回法院的法官認(rèn)為原告將商品從美國(guó)生產(chǎn)廠運(yùn)輸?shù)接��?guó)銷售部門不會(huì)引起美國(guó)公眾對(duì)商標(biāo)的關(guān)注，不構(gòu)成商標(biāo)“使用”。在“仙妮蕾德公司訴歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)辦公室案”中，歐盟法院的法官也認(rèn)為，商標(biāo)真正使用的成立需要發(fā)揮商標(biāo)的本質(zhì)功能，即確保標(biāo)示商品和服務(wù)的來(lái)源，從而為這些商品服務(wù)創(chuàng)造和保留一種銷售渠道。

在我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法律制度中，《北京高院商標(biāo)法解答》最早對(duì)此問(wèn)題作出了規(guī)定。該解答第2條規(guī)定：“在商業(yè)活動(dòng)中，使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)標(biāo)明商品的來(lái)源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場(chǎng)主體的方式，均為商標(biāo)的使用方式”。但是，該規(guī)定將標(biāo)示商品來(lái)源的使用歸類于商標(biāo)使用，而不是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用屬于標(biāo)示來(lái)源，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了商標(biāo)使用的范圍。在著名的“輝瑞‘偉哥’立體商標(biāo)糾紛案”中，對(duì)商標(biāo)使用是否必須具有標(biāo)示來(lái)源功能，最高人民法院作出了具有標(biāo)志性意義的判決。該判決認(rèn)定由于被告的藥片包裝于不透明的材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)來(lái)源和生產(chǎn)者的作用，不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，因此不構(gòu)成混淆。

“健康第一有限公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)案”(以下簡(jiǎn)稱“健康公司案”) 則是明確涉及不使用撤銷制度的案件。審理該案的北京市高級(jí)人民法院推翻了一審判決及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定，認(rèn)為權(quán)利人的使用證據(jù)不構(gòu)成商標(biāo)使用。

綜上可見(jiàn)，上述案例都指向一個(gè)共同點(diǎn)，即有必要對(duì)商標(biāo)使用作進(jìn)一步的限定，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是具有標(biāo)示來(lái)源功能的使用。

(二) 未改變商標(biāo)顯著標(biāo)識(shí)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用

在很多情況下，權(quán)利人使用的商標(biāo)與其注冊(cè)的商標(biāo)并不是完全一致的，而是存在區(qū)別。那么，這種使用形式是否構(gòu)成商標(biāo)使用呢？對(duì)此，《巴黎公約》第5Ｃ(2) 條規(guī)定：“商標(biāo)所有人使用的商標(biāo)，在形式上與其在本聯(lián)盟國(guó)家之一所注冊(cè)的商標(biāo)的形式只有細(xì)節(jié)的不同，而并未改變其顯著性的，不應(yīng)導(dǎo)致注冊(cè)無(wú)效，也不應(yīng)減少對(duì)商標(biāo)所給予的保護(hù)”。《比利時(shí)、荷蘭、盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟統(tǒng)一商標(biāo)法》第5(3) (ａ) 條也作了類似的規(guī)定：“基于5(2) (ａ) 條的規(guī)定，有統(tǒng)一形式，只是細(xì)節(jié)不同，并沒(méi)有改變顯著性，則構(gòu)成商標(biāo)使用”。

這種情形在各國(guó)的司法適用中也有體現(xiàn)，如在“印弟安那小馬公司訴大都市巴爾的摩足球俱樂(lè)部案”中，美國(guó)第七巡回上訴法院的法官認(rèn)為，放棄的商標(biāo)與新使用的商標(biāo)具有混淆性近似，既不會(huì)打破球隊(duì)在不同地區(qū)的延續(xù)性，也不會(huì)使得第三方重新拾起和使用它，從而與原告球迷及其他的已有或潛在的消費(fèi)者造成混淆。最終，法院的法官認(rèn)為原告不構(gòu)成商標(biāo)放棄，被告構(gòu)成侵權(quán)。在我國(guó)，《商標(biāo)確權(quán)意見(jiàn)》第20條規(guī)定：“實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用”�！侗本└咴荷虡�(biāo)法解答》第6條也規(guī)定：“實(shí)際使用的商標(biāo)未改變注冊(cè)商標(biāo)的顯著特征的，視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用；否則，不能認(rèn)定是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用”。實(shí)際上，這里談到的未改變商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是改動(dòng)后的商標(biāo)與原商標(biāo)相比是否構(gòu)成混淆性近似。

(三) 在非核定商品上使用商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)使用

從現(xiàn)實(shí)生活看，很多商標(biāo)并沒(méi)有在核定的使用范圍內(nèi)使用，而是在產(chǎn)品的零部件上使用，在產(chǎn)品成分中使用，等等。那么，此類商標(biāo)使用形式是否構(gòu)成商標(biāo)使用呢？

在前述“安素公司案”中歐盟法院的法官認(rèn)為，一個(gè)商標(biāo)如果沒(méi)有在新發(fā)售的產(chǎn)品中使用，而只是使用在已銷售過(guò)的產(chǎn)品上，并不意味著這樣的使用不構(gòu)成真正使用。只要商標(biāo)使用的部分與商品組合成一個(gè)整體，現(xiàn)在的商品與之前的已售商品直接相關(guān)聯(lián)，意圖滿足消費(fèi)者的需要，即可構(gòu)成商標(biāo)使用。歐盟法院的這一判決從目的論的層面解釋了此類使用形式的有效性問(wèn)題，也為其他成員國(guó)確立了判斷商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)。

而“達(dá)能公司訴格蘭比亞食品公司案”的判決對(duì)上述判斷標(biāo)準(zhǔn)作了進(jìn)一步的發(fā)展。審理該案的愛(ài)爾蘭高級(jí)法院的法官發(fā)現(xiàn)，原告確實(shí)沒(méi)有在注冊(cè)的奶制品中使用商標(biāo)，而是在產(chǎn)品成分(兩雙歧桿菌Ｂ) 中使用，因此不構(gòu)成商標(biāo)使用。此后，該案上訴到愛(ài)爾蘭最高法院。最高法院的法官經(jīng)審理后認(rèn)為，愛(ài)爾蘭高級(jí)法院對(duì)歐盟在“安素公司案”中確立的標(biāo)準(zhǔn)作了不適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｓ捎谏姘干虡?biāo)總是和原告的奶制品一起做廣告，這一成分是產(chǎn)品必不可少的部分，已經(jīng)形成了一種文化，可區(qū)別于其他公司的酸奶制品，因此，此種使用符合“安素公司案”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成商標(biāo)的真正使用。

當(dāng)前，在我國(guó)的司法實(shí)踐中也存在注冊(cè)商標(biāo)在非核定商品上的使用該如何認(rèn)定的問(wèn)題。例如，在“健康公司案”中，北京市高級(jí)人民法院的法官認(rèn)為，權(quán)利人在受讓涉案商標(biāo)后，委托他人制作相關(guān)的宣傳品并非在涉案商標(biāo)核定的商品上使用，因此不屬于商標(biāo)法意義上的使用。

筆者認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)在非核定的商品上使用時(shí)，不應(yīng)一概認(rèn)為其不符合商標(biāo)使用的要件，而是要結(jié)合具體案情，借鑒“安素公司案”確定的標(biāo)準(zhǔn)，判斷非核定商品與核定商品之間的關(guān)聯(lián)性及區(qū)分度，從而更準(zhǔn)確地判斷商標(biāo)使用的真正目的。

(四) 違法使用商標(biāo)能否構(gòu)成商標(biāo)使用

近年來(lái)，權(quán)利人違反商標(biāo)法之外的法律、行政法規(guī)或條例等使用商標(biāo)，能否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用問(wèn)題，一直是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論的熱門話題，司法實(shí)踐中也不時(shí)能見(jiàn)到這方面的案例。例如，“汕頭康王精細(xì)化工公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)案”正好涉及這一問(wèn)題。審理該案的北京市第一中級(jí)人民法院的法官認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)僅能證明權(quán)利人委托加工包裝盒的事實(shí)，但不能證明該包裝盒已投入市場(chǎng)并實(shí)際使用，并且鑒于進(jìn)入市場(chǎng)銷售的化妝品均應(yīng)標(biāo)注生產(chǎn)許可證及衛(wèi)生許可證號(hào)，而權(quán)利人包裝盒上缺少上述標(biāo)注，不符合相關(guān)規(guī)定，此種商品即使投入市場(chǎng)亦非合法使用，而商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)使用僅適用于合法使用，因此不符合商標(biāo)使用的構(gòu)成要件。并且，該案的審理意見(jiàn)分別得到了北京市高級(jí)人民法院和最高人民法院的認(rèn)可。此外，在上文提及的“健康公司案”中，北京市高級(jí)人民法院的法官也認(rèn)為，非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚油的生產(chǎn)需要進(jìn)行行政審批，而物資集團(tuán)公司并未提交其獲得相關(guān)行政審批的證據(jù)，因此不能表明物資集團(tuán)公司有正當(dāng)?shù)睦碛刹荒苁褂蒙姘干虡?biāo)，因此不構(gòu)成商標(biāo)使用。

從以上兩個(gè)案件可以看出，人民法院對(duì)商標(biāo)使用的合法與否采用了嚴(yán)格解釋的標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為商標(biāo)使用違反商標(biāo)法以外的法律、法規(guī)時(shí)，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。然而，這一觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界引起了很大的爭(zhēng)議。有學(xué)者指出：“雖然注冊(cè)商標(biāo)違反了行政法的規(guī)定，但其仍然發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別功能。因此，有必要保護(hù)已形成的商標(biāo)信譽(yù)，將違反商標(biāo)法和違反其他行政法區(qū)別開來(lái)”。

然而，在上述“卡斯特公司案”中，人民法院的觀點(diǎn)發(fā)生了徹底的轉(zhuǎn)變。一審人民法院的法官認(rèn)為，《商標(biāo)法》第44條所要解決的根本問(wèn)題是商標(biāo)“是否在使用”的問(wèn)題，而不是“如何使用”的問(wèn)題。如果商標(biāo)使用人在生產(chǎn)許可、衛(wèi)生許可、進(jìn)出口許可等方面存在問(wèn)題，那么應(yīng)適用不同的法律規(guī)范，由其他執(zhí)法機(jī)關(guān)管理和查處。另外，一審人民法院的法官還認(rèn)為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)無(wú)權(quán)在審查“卡斯特”商標(biāo)是否“3年不使用”的過(guò)程中適用行政法律、法規(guī)對(duì)葡萄酒的銷售行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)，《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》所關(guān)注的是商標(biāo)的使用，并未要求商標(biāo)要連續(xù)3年“合法使用”。而《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在關(guān)于證明系爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用的證明材料應(yīng)當(dāng)符合的條件中規(guī)定“能夠證明系爭(zhēng)商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)、合法地使用”。此處的“合法”是要求審查該商標(biāo)的使用是否《商標(biāo)法》意義上的使用，是否違反了《商標(biāo)法》第44條的規(guī)定。二審人民法院的法官采納了一審人民法院法官的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)使用的審查應(yīng)以《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條的規(guī)定為法律依據(jù)，商標(biāo)的使用符合該條規(guī)定的，應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用。上訴人提交的《進(jìn)出口食品標(biāo)簽審核證書》屬于對(duì)進(jìn)出口商品銷售管理的問(wèn)題，與商標(biāo)的使用及合法使用無(wú)關(guān)。2011年12月17日，最高人民法院作出最終裁定，認(rèn)為“3年不使用撤銷”制度的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的。只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反《商標(biāo)法》的規(guī)定，那么就不應(yīng)被撤銷。商標(biāo)使用合法與否的評(píng)判規(guī)范僅限于商標(biāo)法律的規(guī)定，使用商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否違反其他方面的法律規(guī)定，并非《商標(biāo)法》第44條第4項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的事項(xiàng)。

可以說(shuō)，最高人民法院關(guān)于“卡斯特公司案”的裁定，修正了其之前對(duì)合法使用的解釋過(guò)于寬泛的問(wèn)題，回歸了商標(biāo)立法的本意。

五、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度的設(shè)立起到了清理閑置的商標(biāo)資源、防止商標(biāo)注冊(cè)主義被濫用的作用。對(duì)該制度中“商標(biāo)使用”的理解，理應(yīng)反思過(guò)去注重使用形式的弊端，確立使用意圖的核心地位。因此，要準(zhǔn)確理解使用形式與使用意圖的關(guān)系，不僅要深入探究使用意圖的判定，考量使用的程度、有效使用意圖、不停止使用意圖，使用意圖的證明等因素，而且還要重新限定使用形式要件的有效性，評(píng)估標(biāo)示來(lái)源功能、標(biāo)識(shí)顯著性改變、核準(zhǔn)使用范圍、合法性與否等因素的影響。唯此，才能讓商標(biāo)不使用撤銷制度與注冊(cè)制度一起有效支撐起整個(gè)商標(biāo)法的骨架，起到激勵(lì)善意市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者、維護(hù)市場(chǎng)秩序、保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。

作者簡(jiǎn)介：陳明濤，北京交通大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士。

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