商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的認(rèn)定與處理
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商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突，是指在同一個(gè)客體之上，由不同的民事主體分別享有商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)，因而產(chǎn)生的法律糾紛。商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)之間的沖突，是最典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突之一，也是在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生、在學(xué)術(shù)界引起熱烈討論的問題之一。我國(guó)目前尚缺乏具體、明確的法律規(guī)范加以調(diào)整，如何認(rèn)定與處理商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突，值得我們?cè)诶碚撋虾蛯?shí)踐中深入探討。
一般來說，著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的客體在法律性質(zhì)上并不相同。著作權(quán)的保護(hù)基于作品的獨(dú)創(chuàng)性（或稱原創(chuàng)性），其客體屬于智力勞動(dòng)成果；而商標(biāo)權(quán)的保護(hù)則基于商標(biāo)的顯著性（或稱識(shí)別性），用以區(qū)分商品或服務(wù)的提供者，其客體屬于工商業(yè)標(biāo)記。但兩者的界限并不是涇渭分明的，有時(shí)候，設(shè)計(jì)商標(biāo)的過程也是創(chuàng)造性智力勞動(dòng)的過程，在達(dá)到一定創(chuàng)作高度的情況下，商標(biāo)就可以成為《著作權(quán)法》意義上的作品。如果商標(biāo)注冊(cè)人與商標(biāo)設(shè)計(jì)者為同一主體或者取得了商標(biāo)設(shè)計(jì)者的授權(quán)，則不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利沖突的問題；如果當(dāng)事人未經(jīng)許可，擅自將他人享有著作權(quán)的作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或者作為商標(biāo)加以使用，就會(huì)造成與他人著作權(quán)的沖突。
一、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突的情形
商標(biāo)的種類以構(gòu)成要素為標(biāo)準(zhǔn)可以分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、立體商標(biāo)等。相應(yīng)的，作為著作權(quán)客體的作品中可能與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突的主要有文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、建筑作品。在美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)等對(duì)音響商標(biāo)（也可稱為聽覺商標(biāo)）予以保護(hù)的國(guó)家，使用音樂作品的片斷作為商標(biāo)的情況是很常見的。我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的客體目前僅限于可視性標(biāo)記，尚未允許音響商標(biāo)注冊(cè)，因此在現(xiàn)行法條件下，就音樂作品而言不會(huì)發(fā)生商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突。
1、 文字商標(biāo)與文字作品
文字商標(biāo)是指以文字為構(gòu)成要素的商標(biāo)，這里的文字包括中文、外文。文字商標(biāo)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，可以是普通字體、書法字體或圖形化的美術(shù)字體。
一般來說，由于文字作品均有一定的篇幅，因而往往不符合商標(biāo)法規(guī)定的對(duì)商標(biāo)顯著性的要求。曾經(jīng)有企業(yè)將偉人詩詞作品在香煙商品上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，這既涉及著作權(quán)保護(hù)的問題，另外也涉及產(chǎn)生不良社會(huì)影響的問題，該商標(biāo)最后被駁回。
在實(shí)踐中大量發(fā)生的是當(dāng)事人將一些短句申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情況。這里的短句通常為企業(yè)長(zhǎng)期使用、宣傳的廣告短語，其中有的廣告短語具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，可以構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品。例如，使用于某膠卷廣告宣傳中的“串起生活每一刻”、使用于某處理器廣告宣傳中的“給電腦一顆奔騰的‘芯’”即屬此類。未經(jīng)許可將他人獨(dú)創(chuàng)的短語申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，就會(huì)造成商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突，在后商標(biāo)會(huì)因?yàn)榍址杆酥鳈?quán)而被撤銷。
2、圖形商標(biāo)、立體商標(biāo)與美術(shù)作品、攝影作品、建筑作品
當(dāng)事人之間就圖形商標(biāo)與平面美術(shù)作品發(fā)生權(quán)利沖突的情況比較常見。在這方面，早期的“三毛及圖”、“武松打虎圖”商標(biāo)糾紛案曾經(jīng)引起學(xué)術(shù)界的熱烈討論，有關(guān)商標(biāo)的注冊(cè)人因?yàn)槲唇?jīng)許可使用了他人享有著作權(quán)的“三毛”漫畫作品、“武松打虎”連環(huán)畫作品，其注冊(cè)、使用多年的商標(biāo)被依法撤銷，教訓(xùn)是非常深刻的。最近一段時(shí)間，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁決的“上島及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議案也受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。
立體商標(biāo)（或稱三維標(biāo)志）是我國(guó)2001年《商標(biāo)法》新增加的商標(biāo)種類。立體商標(biāo)可以分為兩種，一種是與商品無關(guān)的裝飾性外形，如咸亨酒店的孔乙己、肯德基的桑德斯上校、勞斯萊斯的小飛人等；另一種則是商品或商品包裝的外形（如可口可樂、酒鬼酒的瓶子等）、商業(yè)外觀。與商品無關(guān)的裝飾性外形，可以構(gòu)成雕塑作品；商業(yè)外觀，主要是指一些有獨(dú)特風(fēng)格的餐館或加油站等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的外觀，則可以構(gòu)成建筑作品。當(dāng)事人如果將他人享有著作權(quán)的雕塑作品、建筑作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，就會(huì)造成立體商標(biāo)和雕塑作品、建筑作品之間的權(quán)利沖突。
二、有關(guān)商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的法律規(guī)定
關(guān)于包括著作權(quán)在內(nèi)的在先權(quán)利保護(hù)問題，在國(guó)際公約及各國(guó)法律中均有相關(guān)規(guī)定。
《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》早在1911年就在第6條之五B款第1項(xiàng)明確規(guī)定，侵犯第三人既得權(quán)利的商標(biāo)不得注冊(cè)。TRIPS協(xié)議第16條第1款把“不得損害已有的在先權(quán)”作為獲得注冊(cè)乃至使用商標(biāo)的條件之一�！斗▏�(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》將著作權(quán)明確規(guī)定為可以對(duì)抗在后商標(biāo)的一種在先權(quán)利�！兜聡�(guó)商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》第13條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人以外的其他人，在注冊(cè)商標(biāo)的在先權(quán)日之前，已獲得其他在先權(quán)利，并且該權(quán)利人有權(quán)禁止在德國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)使用該注冊(cè)商標(biāo)，則可撤銷該商標(biāo)的注冊(cè)。這里所述的其他權(quán)利包括：名稱權(quán)；肖像權(quán)；著作權(quán)；植物品種名稱；地理來源標(biāo)志；其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)。
我國(guó)2001年修訂的《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�！钡�31條又重復(fù)規(guī)定了“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。目前比較一致的看法是，著作權(quán)屬于我國(guó)《商標(biāo)法》所規(guī)定的在先權(quán)利之一。
在2001年《商標(biāo)法》修訂前，有關(guān)在先權(quán)利的問題是在原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條中，作為“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的一種情形加以規(guī)定的�，F(xiàn)行《商標(biāo)法》把有關(guān)在先權(quán)利的規(guī)定提升到法律的層次，較之過去是一大進(jìn)步。但是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中仍然沒有解決商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的具體規(guī)定，給實(shí)務(wù)操作造成了一定的困難，在修訂《商標(biāo)法》時(shí)，應(yīng)考慮對(duì)包括著作權(quán)在內(nèi)的在先權(quán)利保護(hù)問題作出明確具體的規(guī)定。
三、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的認(rèn)定與處理
商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突通常表現(xiàn)為兩類案件：一類是商標(biāo)確權(quán)案件，包括著作權(quán)人對(duì)于經(jīng)商標(biāo)局初步審定并公告的商標(biāo)，在初審公告期內(nèi)（即3個(gè)月內(nèi)）向商標(biāo)局提出異議的案件（簡(jiǎn)稱商標(biāo)異議案件），著作權(quán)人對(duì)于已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，在該商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出爭(zhēng)議的案件（簡(jiǎn)稱商標(biāo)爭(zhēng)議案件）。商標(biāo)注冊(cè)人未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，屬于對(duì)他人在先著作權(quán)的侵犯，在后商標(biāo)將不予注冊(cè)或予以撤銷。
另一類是著作權(quán)人以商標(biāo)注冊(cè)人（或商標(biāo)使用人，下同）侵犯其著作權(quán)為由，向人民法院提起訴訟的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件。
總的來說，有關(guān)在后商標(biāo)是否侵犯在先著作權(quán)的問題，與一般情況下的著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定并沒有本質(zhì)區(qū)別，采用的都是“接觸加相似性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在具體案件中，應(yīng)從下面幾個(gè)方面來進(jìn)行審查。
第一，當(dāng)事人提出權(quán)利主張的標(biāo)的屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的作品，或者是作品中具有版權(quán)性的部分。
作品是著作權(quán)產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，是著作權(quán)法律關(guān)系得以發(fā)生的法律事實(shí)，沒有作品，就沒有著作權(quán)，也就不會(huì)發(fā)生著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突。所謂作品中具有版權(quán)性的部分，則是指作品中能夠體現(xiàn)作者的創(chuàng)作思想，具有原創(chuàng)性，作為智力勞動(dòng)成果應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》保護(hù)的部分。
第二，該作品早于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日期創(chuàng)作完成。
這是對(duì)于權(quán)利在先性的要求。如果作品創(chuàng)作完成的時(shí)間晚于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日期，那么不僅不能產(chǎn)生在先著作權(quán)，著作權(quán)本身的合法性反而成為問題。當(dāng)事人主張?jiān)谙戎鳈?quán)的，應(yīng)當(dāng)提交在先創(chuàng)作完成作品的證據(jù)，在先公開發(fā)表作品的證據(jù)，在先進(jìn)行版權(quán)登記的證據(jù)等。
第三，主張權(quán)利人為著作權(quán)人或者利害關(guān)系人。
著作權(quán)人是指作者本人，或者以繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)的人。利害關(guān)系人一般是指著作權(quán)被許可使用人。
第四，在后商標(biāo)與他人享有著作權(quán)的作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。
如果在后商標(biāo)與他人獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)的作品完全相同，原則上可以認(rèn)定在后商標(biāo)是對(duì)他人在先作品的抄襲、復(fù)制。在后商標(biāo)與他人作品的“實(shí)質(zhì)性相似”，則是指在后商標(biāo)與他人作品相似到這樣一種程度，除了認(rèn)定為復(fù)制而不可能有其他的合理解釋。是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，案件審理人員應(yīng)從普通消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，根據(jù)個(gè)案情況加以判定。
第五，商標(biāo)注冊(cè)人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。
接觸過或者有可能接觸到他人作品，涉及到商標(biāo)注冊(cè)人在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)的主觀狀態(tài)，接觸過即為“明知”，“接觸的可能性”與“應(yīng)知”近似，但在證明標(biāo)準(zhǔn)上略低于“應(yīng)知”。著作權(quán)人主張商標(biāo)注冊(cè)人有“接觸可能性”的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)其作品傳播時(shí)間、方式、范圍的證據(jù)。
鑒于著作權(quán)法并不排斥不同的主體各自獨(dú)立創(chuàng)作完成相同或相近的作品，如果商標(biāo)注冊(cè)人能夠證明在后商標(biāo)是獨(dú)立設(shè)計(jì)完成的，則不構(gòu)成對(duì)他人在先著作權(quán)的侵犯。
第六，商標(biāo)注冊(cè)人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。
我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定，“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。”《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定，“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外�！� 根據(jù)上述規(guī)定，使用他人作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的明確許可。商標(biāo)注冊(cè)人如主張其取得了著作權(quán)人的許可，應(yīng)就下列情形舉證證明：商標(biāo)注冊(cè)人與著作權(quán)人簽訂了著作權(quán)許可使用合同；或者著作權(quán)人作出過直接的、明確的許可其使用作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的意思表示，原則上，有關(guān)許可使用作品的意思表示應(yīng)以書面形式作出。
關(guān)于認(rèn)定商標(biāo)注冊(cè)人是否取得著作權(quán)人許可的問題，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議。有的同志認(rèn)為，著作權(quán)的許可使用不以簽訂書面合同或著作權(quán)人的明示授權(quán)為要件，著作權(quán)人的默示行為也可以成立著作權(quán)許可使用合同。這種觀點(diǎn)是欠缺法律依據(jù)的。
從《著作權(quán)法》及其《實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定看，法律對(duì)于著作權(quán)許可使用合同的形式要件規(guī)定了特別的要求，其立法意圖就在于給予著作權(quán)人充分、有效的保護(hù)，確保著作權(quán)的許可使用是著作權(quán)人真實(shí)的意思表示。相對(duì)于《合同法》中有關(guān)合同成立的一般規(guī)定而言，《著作權(quán)法》中有關(guān)“著作權(quán)許可使用合同”的規(guī)定屬于特別法；相對(duì)于在先制訂的《合同法》而言，在后修訂的《著作權(quán)法》屬于新法。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在認(rèn)定著作權(quán)許可使用合同是否成立的問題上，應(yīng)當(dāng)適用新修訂的《著作權(quán)法》中作出的特別規(guī)定。鑒于商標(biāo)注冊(cè)人所享有的商標(biāo)專用權(quán)（可以視為一種專有使用權(quán)）的效力，可以排斥包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人在同一種或類似商品上使用該注冊(cè)商標(biāo)，因此，許可他人使用其作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)對(duì)于著作權(quán)人的利益具有重大的影響，我們應(yīng)當(dāng)予以慎重對(duì)待，而不宜突破法律的明確規(guī)定，在個(gè)案中推定著作權(quán)人“以其行為”許可他人使用其作品注冊(cè)商標(biāo)。
關(guān)于當(dāng)事人是否享有在先著作權(quán)的問題，目前商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在商標(biāo)確權(quán)案件審理中，是根據(jù)雙方當(dāng)事人的書面陳述與質(zhì)證，作為案件事實(shí)加以審查認(rèn)定的。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于商標(biāo)審查機(jī)關(guān)并不具有處理著作權(quán)糾紛的專門經(jīng)驗(yàn)，故應(yīng)由司法機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人是否享有著作權(quán)的問題先行判定，再由商標(biāo)審查機(jī)關(guān)處理有關(guān)商標(biāo)爭(zhēng)議。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第二十三條第一項(xiàng)第十七款即規(guī)定，“商標(biāo)侵害他人之著作權(quán)、專利權(quán)或其它權(quán)利，經(jīng)判決確定者”不得注冊(cè)。
一般來說，如果作品在社會(huì)公眾中具有較高知名度，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)對(duì)在先著作權(quán)的歸屬進(jìn)行認(rèn)定難度較小。但問題在于，第一，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)對(duì)于商標(biāo)確權(quán)案件主要實(shí)行書面審理、書面質(zhì)證，此種審理、質(zhì)證方式在認(rèn)定較為復(fù)雜的案件事實(shí)時(shí)存在著一定的困難。第二，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)的專業(yè)水平與經(jīng)驗(yàn)積累集中體現(xiàn)在商標(biāo)可注冊(cè)性的判斷上，其對(duì)于著作權(quán)的認(rèn)定欠缺權(quán)威性。第三，商標(biāo)知名度不同，法律保護(hù)力度也有所不同。一些當(dāng)事人（特別是外國(guó)公司）有可能在其商標(biāo)未在中國(guó)使用并具有一定影響、因而難以獲得保護(hù)的情況下，以其商標(biāo)系獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)、享有著作權(quán)為由主張?jiān)谙葯?quán)利。如果一概將那些所謂的獨(dú)創(chuàng)性商標(biāo)視為“作品”加以保護(hù)，既會(huì)破壞《商標(biāo)法》條文之間的銜接關(guān)系，也可能造成顯失公平的結(jié)果。因此在修改《商標(biāo)法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮將有關(guān)在先著作權(quán)的認(rèn)定問題交由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理，這樣既可以為主張?jiān)谙戎鳈?quán)的當(dāng)事人設(shè)定一個(gè)合理的門檻，也減輕了商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在認(rèn)定在先著作權(quán)問題上所面臨的壓力。
四、結(jié)語
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突具有一定的典型性、普遍性。我國(guó)自2001年修改《商標(biāo)法》以來的五年間，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量以每年10萬件的加速度遞增，目前的年申請(qǐng)量已達(dá)到60萬件。由于商標(biāo)資源相對(duì)有限、自主創(chuàng)新意識(shí)不強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)、立法疏漏等原因，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突頻繁發(fā)生。正確認(rèn)定、處理商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突，對(duì)于保護(hù)合法在先權(quán)利，平衡商標(biāo)權(quán)人、著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，鼓勵(lì)自主創(chuàng)新，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序有著重要的意義；對(duì)于協(xié)調(diào)、解決其它類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突也有著一定的借鑒作用。
從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，更好地解決商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的問題，有待于理論研究的不斷深化，有待于知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的進(jìn)一步完善，有待于執(zhí)法機(jī)關(guān)專業(yè)水平、執(zhí)法能力的不斷提高。(作者 吳新華)
