關(guān)于商標(biāo)放棄部分專用權(quán)

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關(guān)于放棄專用權(quán)部分的判斷

“商標(biāo)放棄部分專用權(quán)”的問題在實踐中一直存在著較大的爭議，商標(biāo)局對“商標(biāo)放棄部分專用權(quán)”作了一些規(guī)定：即商標(biāo)圖樣的部分屬舊《商標(biāo)法》第七條、第八條第一款第5項、第6項禁用之列的(見舊法相關(guān)條例)，但在實際使用中需要整體使用，如果申請人聲明放棄該部分的專用權(quán)，可以將其商標(biāo)整體審定公告，審查時必須在初步審定稿、檢索卡片、公告、注冊證、注冊底簿等所有商標(biāo)檔案上注明“某某部分不在專用范圍之內(nèi)”；以企業(yè)名稱作商標(biāo)的，非顯著部分可以不標(biāo)注放棄。商標(biāo)審查采用放棄部分專用權(quán)的做法僅限于商標(biāo)的部分屬舊《商標(biāo)法》第七條、第八條第一款第5項、6項禁用范圍，不涉及其他條款禁用范圍。

雖然有上述規(guī)定，但實踐中遇到的問題多種多樣，操作起來難度較大。本人不揣學(xué)識淺陋，愿提出一些個人看法，以供參考。

筆者認(rèn)為“商標(biāo)放棄部分專用權(quán)”是指商標(biāo)申請人申請注冊的商標(biāo)圖樣中的部分內(nèi)容屬違反舊《商標(biāo)法》第七條、第八條第一款第5項、6項禁用條款的規(guī)定，不能獨家占用，但為了保持商標(biāo)的整體效果，申請人通過聲明放棄該內(nèi)容專用權(quán)的方式，使申請商標(biāo)的顯著部分獲準(zhǔn)注冊，且使申請商標(biāo)能夠整體公告和整體使用。

商標(biāo)能否放棄“部分專用權(quán)”，我們可以從兩個方面綜合考慮，一方面要把握商標(biāo)的定義，另一方面要考慮到普通消費者的認(rèn)知能力(即以一個普通消費者所具有的認(rèn)知能力)及此類商標(biāo)是否有可能誤導(dǎo)其消費行為。例如“沱牌曲酒”商標(biāo)，雖然有顯著部分，但該商標(biāo)指定使用商品是“純凈水”，會誤導(dǎo)消費者的購買行為，因此即便申請人愿意放棄“曲酒”的專用權(quán)．也不能予以注冊。

我們從商標(biāo)的定義入手結(jié)合以上兩點來探討商標(biāo)放棄“部分專用權(quán)”的問題。“商標(biāo)是生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者服務(wù)上采用的，區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的具有顯著特征的標(biāo)志”(此定義摘自《商標(biāo)法教程》)。通過對商標(biāo)定義的闡述，我們可以看出其中提到了兩個很重要的問題：一個是“商標(biāo)的作用(區(qū)別商品和服務(wù)來源的作用)”問題；一個是“商標(biāo)的顯著性”的問題。這兩個方面既密不可分又具有互補(bǔ)性。

(一)從商標(biāo)的作用看

“商標(biāo)有兩個重要的作用，即表示商品出處的作用和廣告作用”(《商標(biāo)印制管理辦法》)。其中，最重要、最本質(zhì)的作用是表示商品出處的作用。

現(xiàn)以“�！弊稚虡�(biāo)為例來說明，因“�！弊质敲耖g約定俗成的表示吉祥的標(biāo)志，如指定使用于日常生活用品或者日常服務(wù)的商標(biāo)，則缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用。所以，如果僅以“�！弊肿鳛樯虡�(biāo)申請注冊，是不會予以核準(zhǔn)的。

如果申請人采取以單獨的“�！弊峙c其它文字或圖形等組合成商標(biāo)，實際上是尋求一種妥協(xié)，希望在放棄“�！弊謱Ｓ脵�(quán)的情況下能整體使用該商標(biāo)。對于此類組合商標(biāo)一般會考慮“�！痹谏虡�(biāo)中的地位，如果“�！弊衷谏虡�(biāo)中占據(jù)主體地位，即“�！弊衷谏虡�(biāo)中占據(jù)非常顯著的位置，組合商標(biāo)的其他部分位于次要地位時(即組合商標(biāo)的其他部分缺乏顯著特征，或顯著特征很弱的情況下)，不能允許此類商標(biāo)“放棄部分專用權(quán)”。因為，任何法律或規(guī)定在制訂時．都要考慮到社會現(xiàn)狀，在目前的社會經(jīng)濟(jì)、文化狀況下，普通消費者不可能具備從事商標(biāo)事業(yè)的專業(yè)人員的判斷能力．能夠認(rèn)識到“�！弊植皇巧虡�(biāo)享有專用權(quán)的部分，商標(biāo)的有效部分是除“福”宇以外的其他部分。如果允許此類“商標(biāo)放棄部分專用權(quán)”，因為“�！弊炙�處的位置及視覺效果較強(qiáng)，消費者很易將商標(biāo)認(rèn)為是“�！迸�，當(dāng)多家企業(yè)都在同一或類似商品上申請此類商標(biāo)時，消費者可能難以區(qū)分產(chǎn)源或有可能認(rèn)為是同一企業(yè)的系列產(chǎn)品，會誤導(dǎo)消費者，這與商標(biāo)區(qū)分商品出處的作用不符。

如 “福”字在商標(biāo)中不占據(jù)主體地位，申請人采取以單獨的“�！弊峙c其它文字、圖形等組合成商標(biāo)，如圖由“九福軒”與“�！弊旨啊皥D形”構(gòu)成的組合商標(biāo)．雖然有“�！弊�，但因“九福軒”處于顯著位置，消者在購買商品或獲取服務(wù)時，會認(rèn)定“九福軒”商標(biāo)。因此，以處于顯著位置的“文字、圖形”與“�！弊謽�(gòu)成的商標(biāo)不致誤導(dǎo)消費者，故可考慮予以注冊。

另外，對于僅以“不具有顯著性”的文字和具有“顯著性”的圖形構(gòu)成組合商標(biāo)，在“非顯著性”的文字“放棄專用權(quán)”的情況下可否注冊仍是一個需要探討的問題。仍以“福”字商標(biāo)為例，當(dāng)“�！弊峙c具有“顯著性”的圖形構(gòu)成組合商標(biāo)時，在申請人放棄“�！弊謱Ｓ脵�(quán)的情況下給予注冊，當(dāng)多家企業(yè)都在同一或類似商品上申請此類商標(biāo)時，雖然不同的企業(yè)所注冊的商標(biāo)的圖形部分差異較大，但因“文字”在消費者心目中所具有的強(qiáng)烈的指示產(chǎn)地的特點，消費者可能難以區(qū)分產(chǎn)地來源或有可能認(rèn)為是同一企業(yè)的系列產(chǎn)品，可能使消費者購買到與其意愿不符的商品，這與商標(biāo)區(qū)分商品出處的作用不符。

(二)從商標(biāo)的顯著性看

“商標(biāo)的顯著性”是指商標(biāo)所具有的能夠起到區(qū)別不同商品生產(chǎn)者的特征。區(qū)別能力強(qiáng)的就具有較強(qiáng)的顯著性；區(qū)別能力弱的顯著性就弱；沒有區(qū)別能力的就不具備顯著性。判斷商標(biāo)是否具有顯著性，應(yīng)從整體上去判斷。有些商標(biāo)往往構(gòu)成過于復(fù)雜，即斷定其不具有顯著性，是值得商討的。

商標(biāo)復(fù)不復(fù)雜應(yīng)看其整體效果，該圖商標(biāo)雖然構(gòu)成元素較多，但能給人以較強(qiáng)的整體視覺效果，對普通消費者而言，其整體效果效強(qiáng)，能夠給消費者留下較深的印象．具有區(qū)別不同商品生產(chǎn)者的特征，可以說具備了商標(biāo)所應(yīng)有的顯著特征。

整體缺乏顯著性的商標(biāo)，如“蔡氏服飾”商標(biāo)，指定使用商品是“服裝”，申請人聲明“服飾”放棄專用權(quán)，這種情況下商標(biāo)中可以獲得專用權(quán)的部分就僅�！安淌稀�，但根據(jù)有關(guān)規(guī)定僅僅以“姓氏”作商標(biāo)缺乏顯著性，不具備商標(biāo)的識別作用，所以該商標(biāo)將以整體缺乏顯著性為由而被駁回。

因此在判斷“商標(biāo)放棄部分專用權(quán)”的問題時，可以主要從這兩項基本原則去考慮：即一方面要把握商標(biāo)的定義(包括“商標(biāo)的作用”和“商標(biāo)的顯著性”)，另一方面要考慮到普通消費者的認(rèn)知能力。

關(guān)于“部分放棄專用權(quán)”與非注冊商標(biāo)

按注冊與否，商標(biāo)分為注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)，按“商標(biāo)部分放棄專用權(quán)”的規(guī)定，含有“部分放棄專用權(quán)的商標(biāo)”，是由注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)兩部分組成的(例如“英雄針織”在“針織”放棄專用權(quán)情況下，申請人是將“英雄針織”作為一個商標(biāo)在使用，“英雄”作為商標(biāo)的注冊部分在使用，“針織”作為商標(biāo)的未注冊部分在使用，實際上都是作為商標(biāo)在使用。因為該商標(biāo)作為一個整體標(biāo)志使用于指定商品上時，如認(rèn)為“針織”沒有作為商標(biāo)使用則違背了事物的基本邏輯)。一個商標(biāo)中同時存在注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)，是“商標(biāo)放棄部分專用權(quán)”規(guī)定的產(chǎn)物。

新頒布的《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：

• “下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
• (一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
• (二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
• (三)缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。按“商標(biāo)部分放棄專用權(quán)”的規(guī)定，直接表示本商品的通用名稱、圖形、型號的標(biāo)志，直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標(biāo)志，如果和其他顯著性標(biāo)志一起構(gòu)成組合商標(biāo)，則上述非顯著性標(biāo)志可放棄專用權(quán)，該商標(biāo)的顯著部分可獲準(zhǔn)注冊，且該商標(biāo)可整體公告和整體使用。

但有的商標(biāo)經(jīng)過長期使用已取得顯著特征并便于識別的，按新頒布的《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定可以直接給予注冊。

例：商標(biāo)“通用汽車”的申請人為“通用汽車公司”，指定使用商品為“服裝”，因為“通用汽車公司”是世界范圍內(nèi)的著名企業(yè)，早已為公眾所熟知，以“通用汽車” 在各類上作為商標(biāo)注冊，“能夠直接表明商品的來源，具有很強(qiáng)的顯著特征并便于識別，不會影響他人的善意使用，又不致誤導(dǎo)消費者的購買行為”，可以直接給與整體注冊(因“通用汽車”顯然與“大眾汽車、福特汽車等”商標(biāo)可以從整體上區(qū)別開，且他人仍可自由地使用“汽車”二字而不會受到任何限制)；“可口可樂”等也應(yīng)屬于此類商標(biāo)。例圖(圖四)如下：

已獲得注冊的含有“部分放棄專用權(quán)”的商標(biāo)，經(jīng)使用一般都會從整體上獲得顯著性，此時申請人就會以該商標(biāo)整體上獲得顯著性為由，要求將該商標(biāo)整體予以注冊。下面我們就此類商標(biāo)經(jīng)放棄專用權(quán)獲準(zhǔn)注冊后可能出現(xiàn)的幾種情況作一探討。

以 “中關(guān)村科技”為例，顯然能與“光谷科技”、“太穗木業(yè)”、“硅谷科技”等其他帶有科技的詞匯區(qū)別開。所以，此類商標(biāo)只要“顯著部分”不與在先權(quán)利發(fā)生沖突，可以在“非顯著部分”放棄專用權(quán)后予以注冊。依新頒布的《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，上述商標(biāo)經(jīng)使用整體獲得顯著性后，就可以予以整體注冊。例圖(圖五)如下：

“APPLEJEANS”、“APPLE—FORMAN” 商標(biāo)，也可從“能夠表明商品的來源，且不會影響他人的善意使用，又不致誤導(dǎo)消費者的購買行為”來考慮，在非顯著部分放棄專用權(quán)后核準(zhǔn)注冊。此類英文商標(biāo)經(jīng)使用后，也會在整體上取得顯著性，依新頒布的《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，上述商標(biāo)經(jīng)使用整體獲得顯著性后，就可以予以整體注冊。因英文的拼寫習(xí)慣，書寫時兩個詞之間必然有空格存在．不能以此為由，認(rèn)為會影響他人的善意使用，因為我們保護(hù)的是整體標(biāo)志，其中的“非顯著部分”不能單獨享有專用權(quán)。因為英文商標(biāo)申請人對該商標(biāo)的使用也是整體使用，所以也不會影響他人對“非顯著部分”的善意使用。

“COLGATE+圖形”商標(biāo)，也可從“能夠表明商品的來源．且不會影響他人的善意使用，又不致誤導(dǎo)消費者的購買行為”來考慮，在非顯著部分放棄專用權(quán)后核準(zhǔn)注冊。含有商品的通用圖形的商標(biāo)，按“商標(biāo)部分放棄專用權(quán)”的規(guī)定，放棄“通用圖形” 專用權(quán)后可核準(zhǔn)注冊。

網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的域名，也可同意其在非顯著部分放棄專用權(quán)的情況下予以核準(zhǔn)。這樣，該類商標(biāo)通過使用，也會在整體上具有顯著性。此類商標(biāo)整體獲得顯著性后，能夠表明商品的來源．且不會影響他人的善意使用，又不致誤導(dǎo)消費者的購買行為，可給予整體注冊。例：“網(wǎng)易NETEASE”。

對于“麗緣鉑金”�！罢�泰生物��、“思通納米”、“國泰GB626-89”這類的商標(biāo)，可作如下考慮：“麗緣鉑金”可審查申請商標(biāo)所指定的具體商品是否注明為“鉑金首飾”，如是則可在非顯著部分放棄專用權(quán)后核準(zhǔn)注冊，如所指定的具體商品不是“鉑金首飾”就可駁回；如核準(zhǔn)后申請人在實際使用中將其用于非“鉑金首飾”上，則由相關(guān)的法律給予規(guī)范�！罢�泰生物��、“思通納米”，可審查申請商標(biāo)所指定的具體商品是否使用了相關(guān)的生物技術(shù)和納米技術(shù)，如是則可在非顯著部分放棄專用權(quán)后核準(zhǔn)注冊，如不是就可駁回；如核準(zhǔn)后申請人在實際使用中如出現(xiàn)欺騙消費者的行為，可按新頒布的《商標(biāo)法》第七條處理。此外本商品的型號、國家標(biāo)準(zhǔn)等，可審查申請商標(biāo)是否注明指定使用于符合該型號、國家標(biāo)準(zhǔn)等的商品，如是則可在非顯著部分放棄專用權(quán)后核準(zhǔn)注冊，如不是就可駁回；如核準(zhǔn)后申請人在實際使用中出現(xiàn)欺騙消費者的行為，可按新頒布的《商標(biāo)法》第七條處理。該商標(biāo)經(jīng)長期使用從整體上獲得顯著性后，給予申請人整體注冊，也不會影響他人的善意使用。

商品的銷售場所或服務(wù)的提供場所，也可考慮予以注冊。例如“麗笙酒店、人民商場”等。雖然在不同的行政區(qū)劃．可以用同樣的“字號”登記注冊企業(yè)名稱。但在不同的行政區(qū)劃“字號”相同的企業(yè)，商標(biāo)的申請人只能在企業(yè)登記注冊的行政區(qū)劃內(nèi)提供服務(wù)，當(dāng)這一地區(qū)的同名企業(yè)到另一地區(qū)提供服務(wù)時，如該地區(qū)有“字號” 相同的企業(yè)，當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)登記注冊管理機(jī)關(guān)是不會給其登記注冊同樣的“字號”；當(dāng)一個地區(qū)只有一個享有該字號的企業(yè)時，該行政區(qū)劃內(nèi)的消費者一般不會發(fā)生誤認(rèn)商品或服務(wù)來源的問題。此類商標(biāo)可以在非顯著部分：“放棄專用權(quán)”后予以注冊。上述商標(biāo)經(jīng)使用整體獲得顯著性后，就可以予以整體注冊。

關(guān)于非顯著部分的善意使用

也許有人會提出“部分放棄專用權(quán)”的商標(biāo)給予整體注冊后，會不會影響他人的善意使用?持有這種疑問，實際上是認(rèn)為組合商標(biāo)中的“非顯著部分”單獨享有專用權(quán)，這可以用”商標(biāo)整體享有專用權(quán)的觀點(即商標(biāo)中的非顯著部分不應(yīng)該單獨享有專用權(quán))”來回答這一問題。現(xiàn)在，我們從以下幾方面來分析。

如果商標(biāo)不是組合商標(biāo)，屬于僅由新頒布的《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定的標(biāo)志構(gòu)成，則不能予以注冊。因為這類屬于公用的標(biāo)志如果被單獨注冊，可能會影響他人在相關(guān)商品的說明書，示意圖、包裝、廣告等各方面的善意使用。例如：商標(biāo)僅由漢字“彩電”構(gòu)成，指定使用商品為“彩電”；商標(biāo)僅由漢字“透氣”構(gòu)成，指定使用商品為“衛(wèi)生巾”；商標(biāo)僅由漢字“�！睒�(gòu)成，指定使用于“日常生活用品或日常服務(wù)(如：飯店)”。當(dāng)然，依照新頒布的《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定“第一款”中所列舉的“三種類型的標(biāo)志”，經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識別的．才可以作為商標(biāo)注冊。

如果商標(biāo)是組合商標(biāo)，組合商標(biāo)中既有“顯著部分”，又有“非顯著部分”，一般不會影響他人的善意使用。因為申請人獲得專用權(quán)的是組合商標(biāo)的整體，商標(biāo)所有人對商標(biāo)各組成部分共同構(gòu)成的“完整的標(biāo)志”享有專用權(quán)，并非對該組合商標(biāo)中的每一個組成部分單獨享有專用權(quán)。再進(jìn)一步講，商標(biāo)所有人對組合商標(biāo)中“非顯著部分”不享有單獨的專用權(quán)，如“麗緣鉑金”，商標(biāo)所有人僅對“麗緣鉑金”這一整體標(biāo)志享有專用權(quán)，但對整體標(biāo)志享有專用權(quán)并不能排斥他人對其中的“非顯著部分”的使用，商標(biāo)所有人實際所享有的是“麗緣鉑金”的專用權(quán)，不會影響他人對“鉑金”的善意使用。因他人在相關(guān)商品的說明書、示意圖。包裝、廣告等各方面使用“鉑金”時，并不會影響或侵犯“麗緣鉑金”這一整體標(biāo)志所享有的專用權(quán)，且他人以“藍(lán)天鉑金”、“太陽鉑金”等標(biāo)志整體注冊時，也不會影響或侵犯 “麗緣鉑金”這一整體標(biāo)志所享有的專用權(quán)。因為“藍(lán)天鉑金”、“太陽鉑金”與“麗緣鉑金”有顯著差異．各自具有很強(qiáng)的顯著特征并便于識別，能夠起到區(qū)別商品來源的作用，不致誤導(dǎo)消費者的購買行為。

如果允許組合商標(biāo)中的各組成部分都單獨享有專用權(quán)，則會推理出明顯不符合邏輯的結(jié)論。例如“中意櫥柜”，如果允許“櫥柜”單獨享有專用權(quán)，再往下推理就是允許“櫥”和“柜”也分別單獨享有專用權(quán)了，如果其他人要申請含有”櫥”和“柜”的商標(biāo)，如“建櫥”、“天柜”等商標(biāo)也算是侵犯了“中意櫥柜”商標(biāo)所有人專用權(quán)了，上述結(jié)論顯然不能成立。

所以，對于含有“非顯著部分”的組合商標(biāo)而言，在該組合商標(biāo)“不與其他在先權(quán)利沖突，能夠直接表明商品的來源，具有很強(qiáng)的顯著特征并便于識別，不會影響他人的善意使用，又不致誤導(dǎo)消費者的購買行為”的情況下可直接給予整體注冊。(作者 吳凱)

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